Question publiée au JO le : 29/04/2008 page : 3587

« M. Bernard Perrut attire l'attention de M. le ministre d'État, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, sur les dispositions de l'article L 123-1-8°du nouveau code de l'urbanisme relatif aux emplacements réservés. Le régime antérieur avait défini une interdiction générale de construire issue de l'article R123-32 du code de l'urbanisme qui a été abrogé et interdisait toute construction à l'exception de celles prévues par l'article L423-1 du code de l'urbanisme dans sa forme antérieure relatif aux permis délivrés à titre précaire. Le régime des emplacements réservés n'est aujourd'hui plus défini et si l'article L 123-1-8°du code de l'urbanisme permet toujours la création de tels emplacements, les citoyens et la collectivité n'ont pas l'information nécessaire pour connaître les possibilités, les limitations ou les interdictions de construire sur lesdits emplacements. Il lui demande, dans l'hypothèse de l'institution par un PLU d'un emplacement réservé, quel est le régime auquel est soumis le propriétaire de celui-ci et s'il n'apparaîtrait pas utile de préciser, comme par le passé, le régime applicable ».

Réponse publiée au JO le : 12/08/2008 page : 6957

« Le régime antérieur à la réforme des autorisations de construire applicable aux emplacements réservés prévoyait une interdiction générale de construire sur les terrains, bâtis ou non. Toutefois, en application de l'ancien article L. 423-1 du code de l'urbanisme, il était possible d'accorder exceptionnellement un permis pour une construction à caractère précaire. Désormais, le champ d'application du permis précaire a été étendu et ce permis est systématiquement exigé pour les constructions sur les emplacements réservés, en application de l'article L. 433-3 du code de l'urbanisme. En vertu de ce même article, le bénéficiaire du permis de construire doit enlever sans indemnité la construction et remettre, à ses frais, le terrain en l'état à la première demande du bénéficiaire de la réserve ».

                                                                             

Voici une réponse qui nous paraît un peu courte, et pour partie erronée, sur le nouveau régime du permis de construire à titre précaire.

On sait que pour assouplir le principe d’inconstructibilité d’un emplacement réservé par un PLU ou un document d’urbanisme à un ouvrage public, une voie publique, un espace vert ou une installation d’intérêt général et en considération du fait que cet emplacement peut demeurer plusieurs années avant que le projet en vue duquel il est réservé se concrétise, soit abandonné ou devienne inutile (sur ce point), l’ancien article L.421-3 du code de l’urbanisme autorisait à délivrer un permis de construire sur cet emplacement à la condition que la construction à édifier ait en elle-même, indépendamment de l’usage qu’entendait en faire son maître d’ouvrage, un caractère précaire ; ce qu’a totalement modifié le nouvel article L.433-1 en ce qu’il dispose que « « une construction n'entrant pas dans le champ d'application de l'article L. 421-5 et ne satisfaisant pas aux exigences fixées par l'article L. 421-6 peut exceptionnellement être autorisée à titre précaire dans les conditions fixées par le présent chapitre ».

En premier lieu, il n’est en effet plus exigé que la construction à édifier présente un caractère précaire puisque c’est le permis de construire s’y rapportant qui est délivré à titre précaire ou, plus précisément, les droits y étant attachés qui s’en trouvent théoriquement frappés de précarité.

Il pourra donc s’agir de toute construction, y compris durable par destination, relevant du champ d’application du permis de construire ou de la déclaration de travaux puisque le nouvel article L.433-1 du code de l’urbanisme se borne à viser le cas des constructions n’entrant pas dans le champ d’application du nouvel article L.421-5, lequel a trait aux constructions dispensées de toute formalité.

Il reste que, précisément, une construction n’entrant pas dans le champ d’application du nouvel article L.421-5 du code de l’urbanisme peut relever du champ d’application de la déclaration préalable. Or, une telle construction peut également ne pas satisfaire aux exigences fixées par l’article L.421-6 qui ne vise expressément que le permis de construire et le permis d’aménager puisque, s’agissant des déclarations préalables, le nouvel article L.421-7 du Code de l’urbanisme se borne à renvoyer au principe posé par l’article L.421-6.

En d’autres termes, une construction relevant du champ d’application de la déclaration préalable à laquelle l’article L.421-7 du code de l’urbanisme est opposable est « une construction n'entrant pas dans le champ d'application de l'article L. 421-5 et ne satisfaisant pas aux exigences fixées par l'article L. 421-6 » au sens de l’alinéa 1er de l’article L.433-1.

Or, l’alinéa 2 de l’article L.433-1 du code de l’urbanisme ne vise que l’hypothèse du permis de construire délivré à titre précaire. A s’en tenir à la rédaction de l’article L.433-1 deux interprétations de son dispositif sont donc possibles : soit, une construction relevant du champ d’application de la déclaration préalable mais à laquelle l’article L.421-7 du code de l’urbanisme est opposable peut être autorisée à titre précaire mais alors par un permis de construire, soit une telle construction ne peut pas bénéficier d’une exception pourtant ouverte aux constructions assujetties à permis de construire ; et la même question se pose à l’égard du permis d’aménager visé par le nouvel article L.442-1 du code de l’urbanisme, c’est-à-dire celui incluant, à titre accessoire, la réalisation de constructions.

En second lieu, le permis de construire à titre précaire ne se borne plus à viser l’hypothèse d’une construction projetée sur un emplacement réservé mais, beaucoup plus généralement, le cas où cette construction ne respecte pas les exigences fixées par le nouvel article L.421-6 du code de l’urbanisme et, en d’autres termes, méconnaît les règles, prescriptions et servitudes d’urbanisme qui lui sont opposables. Par voie de conséquence, l’autorisation visée par le nouvel article L.433-1 du code de l’urbanisme est bien plus qu’un permis de construire à titre précaire mais un véritable permis de construire en méconnaissance des prescriptions opposables au projet.

Il reste qu’en dernier lieu, la précarité de l’ouvrage n’aura pas nécessairement à être organisée puisqu’aux termes du nouvel article L.433-2 du code de l’urbanisme – qui, à cet égard, reprend l’économie générale de l’ancien article L.423-2 – l’arrêté de permis de construire « peut fixer un délai à l'expiration duquel le pétitionnaire doit enlever la construction autorisée » mais n’en a donc pas l’obligation, sous réserve des quelques exceptions prévues par le nouvel article R.433-1, lequel dispose que :

« L'arrêté accordant un permis de construire à titre précaire comporte obligatoirement l'indication du délai à l'expiration duquel le pétitionnaire doit enlever la construction autorisée dans les cas suivants :
a) Lorsque le terrain d'assiette du projet n'est situé ni dans une zone urbaine, une zone à urbaniser ou un emplacement réservé délimités par un plan local d'urbanisme ni dans un secteur constructible délimité par une carte communale ;
b) Ou lorsque le terrain est situé dans un secteur sauvegardé ou un périmètre de restauration immobilière créé en application des articles L. 313-1 à L. 313-15 du code de l'urbanisme, dans un site inscrit ou classé en application des articles L. 341-1 et suivants du code de l'environnement, dans le champ de visibilité d'un monument historique tel que défini par le code du patrimoine ou dans une zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager créée en application de l'article L. 642-1 du code du patrimoine ».

Et s’il est vrai que tel était déjà le cas sous l’empire de l’ancien article L.423-2 du code de l’urbanisme, il reste que le permis de construire prévu par l’ancien article L.423-1 ne pouvait légalement porter que sur des constructions précaires par nature.

Or, non seulement le nouvel article L.433-1 autorise les constructions durables par destination mais, en outre, si l’on s’en tient au nouvel article L.433-3 du code de l’urbanisme, lequel dispose que :

« Le bénéficiaire du permis de construire ou son ayant droit doit enlever sans indemnité la construction et remettre, à ses frais, le terrain en l'état :
a) A la date fixée par le permis ;
b) Ou, lorsque la construction est située sur un emplacement réservé ou dans le périmètre d'une déclaration d'utilité publique, à la première demande du bénéficiaire de la réserve ou de l'expropriant » ;

le constructeur ne serait tenu d’enlever la construction et de remettre en état le terrain qu’à l’expiration du délai éventuellement fixé et/ou lorsque la construction est située sur un emplacement réservé et/ou dans le périmètre d'une déclaration d'utilité publique, à la première demande du bénéficiaire de la réserve ou de l'expropriant. A s’en tenir à la lettre de l’article précité, lorsque le permis de construire n’a pas fixé de délai pour l’enlèvement des constructions ou qu’il ne porte pas sur un terrain grevé d’un emplacement réservé ou sis dans le périmètre d’une déclaration publique, le constructeur ne serait donc jamais tenu de l’enlever.

Il incombera donc à la jurisprudence de préciser si l’administration pourra néanmoins en poursuivre la démolition, sachant que cette question n’est saisie que par le nouvel article L.433-5 du code de l’urbanisme qui se borne à prévoir que « si l'arrêté accordant le permis de construire a fixé un délai pour l'enlèvement de la construction et si la remise en état intervient à l'initiative de la puissance publique avant l'expiration de ce délai, une indemnité proportionnelle au délai restant à courir est accordée ».

Il nous semble donc que ce n’est qu’à défaut de délai fixé par le permis de construire que l’administration peut poursuivre la démolition et la remise en état du terrain à tout moment puisqu’il résulte du nouvel article L.433-5 du code de l’urbanisme que le délai pouvant être fixé constitue une véritable garantie ouvrant un droit à indemnité lorsque l’administration ne le respecte pas : à défaut de délai, son titulaire n’a donc aucune garantie et, par voie de conséquence, l’administration pourra vraisemblablement ordonner l’enlèvement de la construction sans indemnité.

En revanche, lorsqu’un délai a été fixé l’administration peut anticiper son échéance et solliciter la démolition de l’ouvrage mais alors en allouant au propriétaire de l’ouvrage – y compris s’il n’est pas le titulaire du permis d’origine et n’en a pas obtenu le transfert (En ce sens : CE. ord., 6 mars 2006, Ville de Lyon, req. 283.987) – une indemnité proportionnelle au délai restant à courir.



Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet Frêche & Associés

Dès lors que les travaux projetés portent sur un ouvrage physiquement dissocié d’une construction illégale, le permis de construire s’y rapportant n’a pas à porter également sur celle-ci aux fins de la régulariser.

CAA. Marseille, 15 mai 2008, Cne de Fuveau, req. n°06MA00807 & CAA. Nancy, 26 juin 2008, M. Aloyse X…, req. n°07NC00436


Voici deux arrêts intéressant en ce qu’ils illustrent les contours de la jurisprudence dite « Thalamy » (CE. 9 juillet 1986, Thalamy, req. n°51172) dont on rappellera, une nouvelle fois, qu’en substance et sous réserve de la prescription décennale introduite par l’article L.111-12 du Code de l’urbanisme issu de la n°2006-872 du 13 juillet 2006, les travaux se rapportant à une construction illégale – c’est-à-dire édifiée sans autorisation, en méconnaissance des prescriptions de l’autorisation obtenue (voir cependant ici) ou en exécution d’une autorisation ultérieurement annulée ou retirée ou précédemment frappée de caducité (sur la charge de la preuve, voir ici) – ne sauraient être autorisés sans que cette dernière ait été précédemment ou soit concomitamment régularisée (sur la question des ouvrages inachevés, voir ici et là).

Il faut cependant rappeler que dès l’origine le Conseil d’Etat a systématiquement souligné que cette règle impliquait que l’administration « ne pouvait légalement accorder un permis portant uniquement sur un élément de construction nouveau prenant appui sur une partie du bâtiment » illégal.

Il reste que ce n’est que tardivement que la Haute Cour a été amenée à faire une application significative de cette « précision » permettant d’affirmer qu’il ne s’agissait pas que d’une clause de style en jugeant que :

« Considérant que si, dans le cas où un immeuble est édifié en violation des prescriptions du permis de construire, un permis modificatif portant sur des éléments indissociables de cet immeuble ne peut être légalement accordé que s'il a pour objet de permettre la régularisation de l'ensemble du bâtiment, une telle exigence ne trouve pas à s'appliquer dans le cas où le permis de construire initial concerne plusieurs immeubles distincts et où la modification demandée ne concerne pas ceux de ces immeubles qui ont été édifiés en violation de ce permis de construire ; qu'il suit de là que la cour administrative d'appel de Lyon n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que la légalité du permis de construire modificatif du 18 mai 1994 n'était pas subordonnée à la régularisation de la situation des deux immeubles en cause dès lors que les travaux autorisés par ce permis étaient étrangers à l'éventuelle irrégularité de la construction de ces deux immeubles » (CE. 25 avril 2001, Ahlborn, req. n° 207.095) ;

et, en d’autres termes, que la règle posée par la jurisprudence « Thalamy » n’est pas opposable lorsque les travaux projetés portent sur un ouvrage dissociable de la construction illégale.

Les deux arrêts objet de la note de ce jour illustrent « l’exception » résultant de la jurisprudence « Ahlborn ».

Dans la première affaire la décision attaqué était un refus de permis de construire précisément motivé sur la jurisprudence « Thalamy ». Mais le pétitionnaire devait, toutefois, contester cette décision et l’application ainsi faite de cette jurisprudence dans la mesure où son projet portait sur le changement d’un local séparé des constructions irrégulières en cause par un autre ouvrage. Et la Cour administrative d’appel de Marseille devait donc suivre cette argumentation en jugeant que :

« Considérant qu'à l'appui de sa requête, la COMMUNE DE FUVEAU soutient que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que la demande de permis de construire déposée par la société Fre-Lau pouvait ne pas porter également sur les parties du bâtiment construites sans autorisation d'urbanisme, dès lors que les travaux projetés par ladite société s'incorporaient dans l'unité foncière dont dépendaient les constructions irrégulièrement édifiées ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que le local susmentionné dont le changement de destination a fait l'objet de la demande de permis de construire est séparé de la terrasse du restaurant et des deux bâtis, respectivement situés en façade sud et en façade est, construits sans autorisation, par la partie du bâtiment réservée à l'habitation de la propriétaire des lieux ; que, dans ces conditions et nonobstant la circonstance que ledit local appartienne à l'unité foncière dont relèvent les éléments non autorisés sus-évoqués, les premiers juges ont pu, à bon droit, considérer que, d'une part, le maire de Fuveau n'était pas tenu de s'opposer aux travaux projetés dès lors que ces derniers apparaissaient, dans les circonstances de l'espèce, suffisamment dissociables et ne comprenaient aucun ouvrage prenant appui sur une partie des constructions édifiées irrégulièrement et que, d'autre part, le maire ne pouvait davantage exiger la production, à l'appui de la demande de permis de construire, d'une autorisation d'occupation du domaine public concernant la terrasse du restaurant ».

Dans la seconde affaire, la décision contestée était un permis de construire autorisant l’édification d’un local sprinkler et d’une cuve attenante dont les requérants contestaient la légalité au motif que cette autorisation de régularisait pas le bâtiment industriel dont les ouvrages projetés intéressaient l’exploitation et le fonctionnement. Mais la Cour administrative d’appel de Nancy devait rejeter ce moyen en jugeant que :

« Considérant, en dernier lieu, que si le requérant soutient que le permis de construire litigieux constituerait une régularisation irrégulière de permis de construire d'un bâtiment industriel délivrés en 1988 et 1992, et ultérieurement annulés par jugement du Tribunal administratif de Strasbourg confirmé par la cour, en tant que la construction en cause constituerait un aménagement ou un élément indissociable du bâtiment préexistant et qu'il aurait ainsi appartenu au propriétaire de présenter une demande portant sur l'ensemble constitué par ce bâtiment et les nouvelles constructions, le «local sprinkler» et la cuve y attenante, au demeurant séparés physiquement dudit bâtiment par un espace de 60 cm de largeur, constituent une construction nouvelle et non une transformation du bâtiment préexistant voisin ; qu'il s'ensuit que le moyen doit être écarté »

Mais en l’état, ce qui nous semble ainsi le plus intéressant tient à ce que ces deux arrêts, combinés à la jurisprudence « Ahlborn », tendent à confirmer que la jurisprudence « Thalamy » a – en ce qu’il en résulte que l’administration ne peut « légalement accorder un permis portant uniquement sur un élément de construction nouveau prenant appui sur une partie du bâtiment » illégal – doit faire l’objet d’une application stricte impliquant que l’indissociabilité des ouvrages considérés doit s’apprécier d’une façon spécifique et distincte de la notion d’indivisibilité utilisée, principalement, pour déterminer si le projet en cause doit ou non relever d’un permis de construire unique.

Dans ces trois affaires, en effet, l’application du principe posée par la jurisprudence « Thalamy » a été écarté du seul fait que les ouvrages objets des décisions contestées étaient physiquement séparés des constructions illégales en cause.

Or, au regard du droit commun des autorisations de construire, la notion d’immeuble(s) indivisible(s) et donc indissociable(s) procède de considérations plus étendues que celles tenant au seul point de savoir si les bâtiments en cause sont on non matériellement distincts puisque que des bâtiments physiquement dissociables et ne prenant pas appui l’un sur l’autre peuvent néanmoins former un tout indivisible non seulement lorsqu’ils sont liés entre eux par des équipements communs (tel un parc de stationnement : CE. 1er décembre 1995, M. Ménager & Autres, req. n° 137.832) ou par un autre ouvrage (tels une terrasse ou un muret : CE. 17 novembre 2003, Bontemps, req. n°242.282) mais encore du simple fait qu’ils se rapportent au fonctionnement d’un même ensemble (pour exemple : CE. 26 mars 1997, ADLA, req. n° 172.183).

Néanmoins, les contours de la jurisprudence « Thalamy » ne doivent pas non plus être appliquée d’une façon excessivement stricte et amener à conclure que dès lors que les travaux projetés ne prennent pas directement appui sur une composante illégale d’un bâtiment mais touchent uniquement à une composante régulière de celui-ci, le principe posée par cette jurisprudence est inapplicable puisque la Cour administrative d’appel de Nantes a pour sa part jugé que :

« Considérant que les deux extensions litigieuses, d'une surface hors oeuvre nette totale de 130 m², réalisées sur la maison de M. et Mme X, méconnaissaient les dispositions précitées de l'article NH 2 du règlement du plan local d'urbanisme applicables à la date du 8 juin 2004 du permis de construire contesté ; qu'il ressort des pièces du dossier que le projet d'extension autorisé par ce dernier permis de construire, s'il ne prend pas directement appui sur l'élément de construction réalisé sans autorisation au nord-est de la maison d'habitation, n'en forme pas moins, avec cet élément de construction, un tout indissociable de la maison d'habitation, pour l'appréciation de la surface hors oeuvre brute limite autorisée par les dispositions précitées de l'article NH 2 du règlement du plan local d'urbanisme ; que, par suite, il appartenait à M. et Mme X de présenter une demande de permis de construire permettant la régularisation de l'ensemble des éléments de construction constituant ces extensions ; que, dès lors, le maire d'Iffendic ne pouvait légalement accorder à M. et Mme X un permis de construire en vue de la régularisation de la seule extension de 57 m² édifiée au sud-ouest de leur maison d'habitation » (CAA. Nantes, 28 décembre 2006, M. & Mme X., req. n°06NT00016) ;

la Cour administrative d’appel de Marseille ayant elle-même précédemment jugé que :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier (...) que, MM. X et M. Y sont fondés à soutenir que le deuxième niveau abritant le restaurant panoramique constitue un élément de construction présentant un caractère irrégulier ; qu'il ressort, en outre, des pièces du dossier que les travaux autorisés par le permis de construire en litige du 18 août 1999 portent sur un bâtiment existant qui, s'il comporte plusieurs ailes, constitue un seul bâtiment ; que les travaux de création de la terrasse Est autorisés par le permis de construire contesté prennent appui sur le premier niveau du bâtiment existant, qui est surmonté du deuxième niveau susévoqué, abritant le restaurant dit des invités avec lequel il constitue un élément de construction indissociable ; qu'il suit de là que la demande de permis de construire ici en cause devait porter également sur la régularisation du deuxième niveau réalisé irrégulièrement sans permis de construire ainsi qu'il a été dit ci-dessus ; qu'il ressort des pièces du dossier que la demande n'avait pas cet objet ; que, par suite, MM. X et M. Y sont fondés à soutenir qu'en délivrant le permis de construire en date du 18 août 1999, le maire de la Ville de Marseille a entaché sa décision d'excès de pouvoir ; qu'alors même que les autres travaux visés dans la demande de permis de construire ne porteraient pas sur l'élément de construction édifié irrégulièrement, l'illégalité du permis de construire entachant la réalisation de la terrasse Est est de nature, en raison de l'indivisibilité du permis de construire portant sur un seul bâtiment, à entraîner l'annulation totale du permis contesté du 18 août 1999 ; que, par suite, ce moyen est de nature à entraîner l'annulation du permis de construire contesté » (CAA. Marseille, 31 mars 2005, M. Bernard X., req. n°00MA01463).

En résumé, dès lors que les travaux projetés portent sur un bâtiment physiquement distincts d’une construction illégale il n’y pas lieu de régulariser cette dernière (voir également: TA. Amiens, 20 mai 2008.pdf req. n° 06-01597) mais, en revanche, dès lors qu’ils portent sur un bâtiment dont une des composantes est illégale, le permis de construire s’y rapportant doit nécessairement régulariser celle-ci même s’il se borne à autoriser des travaux prenant appui sur les composantes régulièrement édifiées de cet immeuble.


Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet Frêche & Associés

Lorsque le projet objet de l’autorisation en litige ne répond pas lui-même aux prescriptions de l’article 13 du règlement local d’urbanisme sur le nombre d’arbres à planter, le titulaire de celle-ci ne peut utilement faire état d’arbres à planter dans le cadre d’un autre projet.

CAA. Lyon, 29 avril 2008, Sté Brennus Habitat, req. n° 06LY01045


Pour cette dernière note avant notre départ en vacances, on aurait pu souhaiter une décision à commenter d’un plus grand intérêt que l’arrêt objet de la note de ce jour.

Néanmoins, cet arrêt est loin d’être inintéressant puisque si nous avons plusieurs fois traité de la question relative à la prise en compte des équipements publics futurs nécessaires à la constructibilité du terrain, nous n’avions jamais abordé celle de la prise en compte des d’aménagements certes prévus par le pétitionnaire mais dans le cadre d’un autre projet que celui objet de l’autorisation contestée.

En l’espèce, le terrain d’assiette du projet présentait une surface de 12.367 mètres carrés. En conséquence de l’article 13 du règle du POS communal prescrivant la plantation « d’un arbre de haute tige pour 200 m² de parcelle », le projet objet de l’autorisation en litige impliquait donc la plantation de 61 arbres de haute tige ; puisque, rappelons-le, en l’absence de précision contraire, une telle prescription impose la plantation d’un arbre par tranche de 200 mètres carrés consommée et non par tranche entamée (à propos des besoins en stationnement : CE. 8 mars 2002, SCI Télémarrk, req. n°226.631).

Or, si le projet autorisé ne prévoyait la plantation que de 43 arbres, le pétitionnaire devait toutefois faire état d’arbres à planter dans le cadre d’un autre projet. Mais la Cour devait donc rejeter cet argument en jugeant, de façon pour le moins cursive, que la « circonstance que de nouvelles plantations seraient réalisées sur le même terrain dans le cadre d'un projet ultérieur ne peut être prise en compte ».

A cet égard, cette décision peut-être rapprochée de l’arrêt par lequel le Conseil d’Etat a jugé, en matière de stationnement, que :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la demande de permis de construire présentée par l'office requérant pour la construction d'un immeuble de 41 logements sur un terrain sis 28 rue Sorbier, 20-22 rue Elisa Borey et 1-3 rue Soleillet ne prévoyait l'aménagement d'aucune aire de stationnement dans le bâtiment à édifier et se bornait à renvoyer, pour l'aménagement d'un nombre d'emplacements "à déterminer" à une "2ème phase" de l'opération dite "Les Sorbiers" ; que s'il n'est pas contesté que la configuration des lieux faisait obstacle à l'aménagement d'aire de stationnement dans le sous-sol de l'immeuble à construire, ce qui rendait applicable les dispositions précitées de l'article L. 421-3 du code de l'urbanisme, il est constant que, lorsque le permis de construire lui a été délivré, l'office requérant n'avait pas satisfait aux obligations que lui imposait le plan d'aménagement de zone en recourant à l'une ou l'autre des modalités définies par le 3ème alinéa dudit article ; qu'à défaut de justification de l'obtention d'une concession à long terme dans un parc public et de versement d'une participation en vue de la réalisation de parcs publics, la double circonstance, invoquée par l'office, que des aires de stationnement auraient été prévues dans un autre immeuble compris dans une "2ème phase" de l'opération "Les Sorbiers" qui devait être construit à une date et selon des modalités d'ailleurs non précisées, et que des aires de stationnement en nombre excédentaire étaient aménagées dans l'ilot dit "les Mûriers" à une distance de l'immeuble litigieux qui, au surplus, ne ressort pas du dossier, n'est pas de nature à faire regarder l'office requérant comme ayant satisfait, à la date de délivrance du permis, aux obligations que lui imposaient les dispositions combinées de l'article 12 du plan d'aménagement de zone et de l'article L. 421-3 du code de l'urbanisme ; qu'il suit de là que l'office requérant n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a, par ce motif, annulé l'arrêté préfectoral du 16 octobre 1980 » (CE. 8 juin 1988, OPHLM de Paris C/ Epx Rougemont, Dr. Adm, 1988, n° 441).

Il faut cependant relever que la Cour lyonnaise s’est borné à indiquer, sans plus de précision, que la référence à « un projet ultérieur ne peut être prise en compte » cependant que le Conseil d’Etat a lui, plus spécifiquement, relevé que la « circonstance (…) que des aires de stationnement auraient été prévues dans un autre immeuble compris dans une "2ème phase" de l'opération "Les Sorbiers" qui devait être construit à une date et selon des modalités d'ailleurs non précisées (…) n'est pas de nature à faire regarder l'office requérant comme ayant satisfait, à la date de délivrance du permis, aux obligations que lui imposaient les dispositions combinées de l'article 12 du plan d'aménagement de zone » ; laissant ainsi penser qu’en revanche (mais il faut, toutefois, souligner l’usage du, « d’ailleurs », proche du « au surplus » ou encore du « en tout état de cause), si le projet connexe a déjà été autorisé à la date de délivrance du permis de construire en litige, le pétitionnaire peut se prévaloir, pour défendre la légalité de cette autorisation, des aménagements à réaliser dans le cadre de cet autre projet. Et précisément, il a ultérieurement pu être jugé que :

« Considérant, en septième lieu, qu'aux termes de l'article UB 13 du règlement du plan d'occupation des sols de la ville de Toulouse : 1.1. Espaces de pleine terre : Excepté pour les équipements publics, une superficie en pleine terre d'au moins 20 % de la surface de l'unité foncière doit être aménagée en jardin... 2.2. Plantations projetées : Excepté pour les constructions à usage d'habitation de deux logements au plus : les espaces libres doivent être organisés et comporter au moins un arbre de haute tige par tranche de 75 m² de surface exigée en pleine terre ; qu'il ressort des documents annexés à la demande de permis de construire que, l'unité foncière étant de 24 097 m², la surface en pleine terre devant être aménagée en jardin est égale à 4 819 m² sur laquelle le pétitionnaire a l'obligation de planter 65 arbres au moins en application des dispositions précitées ; que le premier permis de construire délivré le 29 juin 1994 à la SCI Domaine des Capitouls portant sur un ensemble immobilier de 238 logements sur une parcelle de la même unité foncière, devenu définitif, a prévu la plantation de 283 arbres ; qu'au regard du nombre de plantations prévues dans ce premier permis de construire, dont se prévaut la SCI Domaine des Capitouls, les permis de construire attaqués doivent être regardés comme respectant les dispositions précitées du règlement du plan d'occupation des sols » (CAA. Bordeaux, 28 février 2005, M. X.,req. n° 00BX01995).

Néanmoins, la solution retenue dans l’arrêt précité nous paraît pour le moins sujette à caution.

Tout d’abord, elle aboutit à une application de l’article 13 à géométrie variable puisque si le pétitionnaire peut se prévaloir d’arbres à planter sur une autre parcelle que celle constituant l’assiette du permis de construire en litige, les requérants ne sauraient pour leur part faire état d’arbres à abattre sur une autre parcelle puisqu’il a été jugé que :

« Considérant que, si les requérants soutiennent que le nombre d'arbres à remplacer serait de 16, il ressort des pièces du dossier, et notamment de la comparaison entre le plan de masse coloré des plantations et le rapport de l'expert horticole désigné par le juge des référés du Tribunal administratif de Nice, qu'en dehors des arbres transplantés, ce nombre s'élève à 14, étant précisé que, pour l'application de la disposition précitée, doivent être décomptés tous les arbres recensés et identifiés par l'expert, figurant dans l'emprise de la seule parcelle support du projet, y compris les arbres fruitiers que l'article UA 13 n'exclut pas et ceux détruits avant la demande de permis de construire, et à l'exclusion des yuccas et de la haie de pittosporum qui ne peuvent être considérés comme des arbres au sens de la disposition en cause du POS ; qu'ainsi, en application de ladite disposition, le pétitionnaire est astreint à planter 28 arbres ; que, ce dernier s'étant engagé à en planter 20, et le permis ayant en outre été assorti d'une prescription spéciale lui imposant la plantation de 10 arbres de haute futaie d'essence locale en plus de ceux initialement prévus dans la demande, les exigences de l'article UA 13 doivent être regardées comme étant respectées » (CAA. Marseille, 23 novembre 2006, Association des Amis de la Napoule, req. n°03MA02037).

Ensuite, il semble que dans l’affaire objet de l’arrêt de la Cour bordelaise, ce soit seulement au stade du contentieux que le pétitionnaire se soit prévalu des arbres à planter dans le cadre d’un autre projet cependant qu’en vertu du principe d’indépendance des procédures, l’administration est réputée statuer au seul vue des pièces du dossier produit par le pétitionnaire et donc sans avoir connaissance d’un projet annexe.

Enfin et surtout, cette solution nous paraît contraire au principe d’indivisibilité des projets au regard des normes sanctionnées par permis de construire, tel qu’il est aujourd’hui clairement conçu par le Conseil d’Etat.

On sait, en effet, qu’antérieurement, le Conseil d’Etat avait pu juger que la légalité d’un permis de construire se rapportant à une opération indivisible devait être appréciée globalement et avait, en matière d’espaces verts (et de places de stationnement), adopter une démarche équivalente en jugeant que :

« Considérant que les deux arrêtés en date du 30 septembre 1981 par lesquels le maire de Reichstett a autorisé la construction d'une part, d'une recette postale et de magasins par la société civile immobilière "LE DEAUVILLE", et d'autre part, d'un supermarché par l'union des coopérateurs d'Alsace, prévoient l'un et l'autre que les permis de construire ne sont accordés que sous réserve, notamment, que "30 % de la surface de la parcelle devront être traités en aménagements paysagers (arbres, gazon et autres plantations)" ; Considérant que ni les demandes de permis de construire ni les plans annexés ne contenaient d'indications sur la "superficie des espaces verts plantés ou gazonnés" en conformité avec ladite réserve ; que ni les aires de stationnement exigées par l'article 15 du règlement du lotissement "Souffel" ni les "arbres ornementaux à feuillage persistant ou résineux "exigés par l'article 16 à raison d'un arbre par are dépassant la surface de 300 m 2 de chaque lot, ne pouvaient être considérés comme constituant des "aménagements paysagers" imposés par les réserves susanalysées ; que l'emprise des bâtiments, aires de stationnement et voies d'accès, autorisée par les projets était incompatible avec le respect desdites réserves » (CE. 10 MARS 1989, SCI « LE DEAUVILLE », REQ. N° 69.451).

Dès lors qu’à suivre cet arrêt, la faisabilité des espaces verts respectivement prévus par deux permis de construire distincts doit être appréciée de façon globale, il n’y a contrario rien de plus normal que le pétitionnaire puisse défendre la légalité de l’un au regard de l’article 13 du règlement local d’urbanisme en se prévalant des aménagements prévus par l’autre à ce même titre.

En outre, il avait pu être jugé que l’irrégularité du fractionnement d’une même opération en deux permis de construire délivrés successivement n’est pas opposable au second puisqu’à sa date de délivrance et du fait de la délivrance du premier, l’administration a une connaissance complète du projet (en ce sens : CE. 23 décembre 1987, Centre national d’ophtalmologie des Quinze-Vingts, Rec., p. 433).

Il n’en demeure pas moins que la démarche validée par la Cour bordelaise aboutit à faire relever les composantes d’un seul et même projet de deux autorisations distinctes alors que les arbres à planter au titre de l’article 13 d’un règlement local d’urbanisme sont juridiquement indivisibles de la construction autorisée par le permis de construire en litige puisque nécessaire à la légalité de cette autorisation au regard des prescriptions de cet article.

Or, rien ne saurait garantir que le pétitionnaire se borne à exécuter le permis de construire n°2 et s’abstienne d’exécuter le permis de construire n°1 et, donc, ne réalise pas les arbres dont il s’était prévalu pour établir la légalité du permis de construire n°2 : l’exécution de ce dernier est donc susceptible d’aboutir à un projet non conforme à l’article 13, sans que rien ne puisse être reproché au pétitionnaire.

Telle étant selon nous, au delà des implications de l’article L.421-6 du Code de l’urbanisme et de la fiction qu’est le principe d’indépendance des procédures, la principale justification concrète de la règle selon laquelle un projet indivisible ne saurait être légalement fractionné en deux permis de construire et qu’en pareil cas, tant le premier que le second sont illégaux et encourent l’annulation comme la récemment jugé que le Conseil d’Etat pour, d’ailleurs, censurer un arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux. Et si cette décision de la Haute Cour vise « les constructions indivisibles » (CE. 10 octobre 2007, Association de défense de l'environnement d'une usine située aux Maisons à Saint-Jory-Lasbloux, req. n°277.314), nous voyons mal pourquoi la solution ainsi retenue, laquelle procède, au regard de la jurisprudence antérieure, de la règle posée par l’actuel article L.421-6 (qui seule peut d’ailleurs fonder cette solution), ne vaudrait pas pour l’ensemble des aspects indivisibles du projet saisis par cet article et, donc, pour les arbres à planter.

Sur ce : bonne vacances à tous !!!


Patrick E. DURAND
Docteur en droit - Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés

Par un jugement en date du 10 juin 2008.pdf, le Tribunal administratif de Versailles a jugé que par l'article l’article 11 de la loi du 20 juillet 2005, procédant à la validation législative de l’ensemble des conventions et concessions relative à la réalisation d'une opération d’aménagement (sur la notion d'opération d'aménagement, voir ici) , conclues avant la publication de cette loi, pour le cas où leur « légalité serait contestée en tant que la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes », le législateur avait poursuivi « un motif impérieux d’intérêt général » fondé sur « la sécurité juridique » dont il résulte que non seulement la validation législative opérée par l’article précité doit être réputée valoir tant pour les contrats eux mêmes que pour les actes en étant détachables mais encore que cette validation ne méconnait pas « les règles et principes du droit communautaire ».

Ce faisant, le Tribunal a donc rendu une décision totalement contraire à celle par laquelle il avait précédemment jugé que si, en vertu du dernier alinéa de l'article L.300-4, ladite convention n'entrait pas dans le champ d'application des dispositions de la loi n°93-122 du 29 juin 1993 reprises aux articles L. 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, elle n'était pas pour autant exclue du champ d'application des règles fondamentales posées par le traité de l'Union, qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès à ces contrats ; que ces règles s'appliquent nonobstant l'article 11 de la loi du 20 juillet 2005, qui prévoit la validation des conventions publiques d'aménagement conclu sans publicité et mise en concurrence avant le 21 juillet 2005, et dont les dispositions contraires au traité doivent être écartées » et qu’au surplus, cet article n’a pas lieu d’être appliqué dans le cadre d’un recours dirigé à l’encontre d’un acte détachable du contrat dès lors que les dispositions de cet article « s’appliquent aux conventions publiques d’aménagement signées avant le 21 juillet 2005 et non aux délibérations et décisions prises lors de la procédure préalable à la conclusion desdites conventions » (TA. Versailles, 22 juin 2007, Mme Christine BUFFET, req. n° 05-05044. Cf : notre note du 23 août 2007 : « Sur la conventionalité et le champ d’application matériel de l’article 11 de la loi n°2005-809 du 20 juillet 2005 portant validation des conventions et concessions d’aménagement antérieures à son entrée en vigueur »).

Néanmoins, il serait prématuré d’y voir un total revirement (a fortiori, « téléguidé ») dans la mesure où ce second jugement a été rendu par une chambre et une formation de jugement différentes de celles ayant rendu le premier.

En l'état, ce jugement nous semble surtout illustrer les difficultés du juge national face aux validations législatives d’actes antérieurs non conformes au droit communautaire (Sur l’ensemble de cette question : R.KOVAR, « Loi de validation et droit communautaire », Rev. Europe, n°10/2007, étude n°20).

Patrick E. DURAND

Docteur en droit - Avocat au barreau de Paris

Cabinet FRÊCHE & Associés