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Divisions foncières

  • Sur l’articulation des items a) et d) de l’article R.442-1 du Code de l’urbanisme dans le cas d’un projet de construire de maisons individuelles

    Dès lors que la division du terrain à construire s’opère au titre de l’article R.431-24 du Code de l’urbanisme, la circonstance que le projet ainsi autorisé porte sur l’édification de maisons individuelles n’a aucune incidence : il ne saurait s’agir d’un lotissement.

    TA. Marseille, 27 novembre 2014, req. n°13-06195/2

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  • Sur l'article L.442-14 du Code de l'urbanisme & le sursis à statuer sur une demande de permis de construire présentée dans un lotissement sans travaux

    Le sursis à statuer sur une demande de permis de construire dans un lotissement (sans travaux) ne saurait être légalement fondé sur une procédure de PLU qui n’était pas encore suffisamment avancée pour ce faire à la date de délivrance de l’autorisation de lotissement dès lors qu’un délai de cinq ans à compter de la déclaration d’achèvement prévue par l’article R.462-1 du Code de l’urbanisme n’est pas alors expiré.

    CAA. Nantes, 30 avril 2014, M.A & Mme E, req. n°12NT02273

     

    Dans cette affaire, le pétitionnaire avait obtenu le 18 mars 2010 un permis de construire tacite, lequel devait toutefois être retiré, le 17 mai suivant, par un arrêté opposant à sa demande initiale une décision de sursis à statuer puisqu’un tel retrait a pour effet quelque peu théorique de ressaisir l’autorité instructrice de la demande initiale sans même que le pétitionnaire ne confirme sa demande puisque cette exigence formulée par l’article L.600-2 du Code de l’urbanisme, qui ne vise d’ailleurs pas le retrait des permis mais uniquement l’annulation des refus, ne vaut que pour bénéficier non pas du droit à « réinstruction » mais de la cristallisation des normes en vigueur à la date de la premier refus.

    Il reste que c’est d’un autre dispositif de cristallisation qui était principalement en cause dans cette affaire puisque la demande de permis de construire avait été présentée sur l’un des deux lots d’un lotissement précédemment autorisé, en l’occurrence le 24 avril 2008.

    I.- De ce fait, outre la légalité de la décision contestée en ce qu’elle valait retrait du permis de construire tacite précédemment obtenu, le pétitionnaire devait contester la légalité de du sursis à statuer par ailleurs opposé à sa demande initiale sur le fondement de l’article L.442-14 du Code de l’urbanisme qui, dans sa rédaction applicable dans cette affaire (c’est ici important, nous y reviendrons) disposait que : « dans les cinq ans suivant l'achèvement d'un lotissement, constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement à l'autorisation du lotissement ». Et c’est précisément à ce titre que la Cour administrative d’appel de Nantes devait donc annuler cette décision de sursis à statuer en jugeant tout que :

    « 12. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 111-7 du code de l'urbanisme : " Il peut être sursis à statuer sur toute demande d'autorisation concernant des travaux, constructions ou installations dans les cas prévus par les articles (...) L. 123-6 (dernier alinéa) (...) du présent code (...) " ; que le dernier alinéa de l'article L. 123-6 du même code prévoit que : " A compter de la publication de la délibération prescrivant l'élaboration d'un plan local d'urbanisme, l'autorité compétente peut décider de surseoir à statuer, dans les conditions et délai prévus à l'article L. 111-8, sur les demandes d'autorisation concernant des constructions, installations ou opérations qui seraient de nature à compromettre ou à rendre plus onéreuse l'exécution du futur plan. " ; que l'article L. 442-14 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction applicable à la date de la décision en litige : " Dans les cinq ans suivant l'achèvement d'un lotissement, constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement à l'autorisation du lotissement" ; 13. Considérant qu'il résulte du rapprochement de ces dispositions que, si l'article L. 442-14 du code de l'urbanisme ne fait pas obstacle, par lui-même, à ce que la demande de permis de construire déposée dans les 5 ans suivant l'achèvement d'un lotissement fasse l'objet du sursis à statuer prévu par l'article L. 111-7 du même code, le prononcé de ce sursis ne peut être fondé, dans une telle hypothèse, sur la circonstance que la réalisation du projet de construction litigieux serait de nature à compromettre ou à rendre plus onéreux l'équilibre d'un plan local d'urbanisme en cours d'élaboration, dès lors que cette circonstance, postérieure à la date d'autorisation du lotissement, qui repose sur l'anticipation de l'effet que les règles futures du plan local d'urbanisme auront sur l'autorisation demandée, ou celle-ci sur leur mise en œuvre, ne pourrait motiver un refus ou l'édiction de prescriptions spéciales portant sur le permis demandé sans méconnaître les dispositions de l'article L. 442-14 ».

    Ce faisant, la Cour a donc en amont jugé que les dispositions de l’article L.442-14 précitées ne faisait donc pas par elle-même obstacle en toute hypothèse à ce qu’une demande de permis de construire présentée dans le délai de cinq ans institué par cet article fasse l’objet d’une décision de sursis à statuer.

    Cette analyse est difficilement contestable puisque si ce dispositif vise à garantir le lotisseur et ses acquéreurs en leur permettant, en substance, d’obtenir un permis de construire en l’état des normes en vigueur à la date de délivrance de l’autorisation de lotir, il ne saurait avoir pour objet de les « surprotéger » par rapport au droit opposable aux tiers sollicitant un permis de construire à la même époque mais en dehors du périmètre de ce lotissement.

    Il reste qu’a contrario, considérer que l’article L.442-14 du Code de l’urbanisme n’aurait aucune incidence sur le régime du sursis à statuer n’irait certes pas à l’encontre de la lettre de cet article qui vise les « dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement », et non pas celles en cours d’élaboration, mais serait totalement contraire de sa finalité puisque le lotisseur et ses acquéreurs seraient donc protégés contre les dispositions approuvées postérieurement à la date de délivrance de l’autorisation de lotissement mais non pas donc contre les normes seulement en cours d’élaboration.

    Au demeurant, une telle analyse ne serait pas toujours utile à moyen terme puisque si une décision de sursis à statuer préjuge le plus souvent d’un futur refus de permis de construire motivé par l’adoption des normes nouvelles seulement en cours d’élaboration au moment du sursis, il n’en demeure pas moins que ce refus constitue une décision distincte de celle ayant opposé un sursis à statuer.

    Or, si la garantie instituée par l’article L.442-14 précité vaut dès la délivrance de l’autorisation de lotissement le délai de cinq ans qu’il fixait, dans sa rédaction applicable en l’espèce, courrait à compter du constat de l’achèvement du lotissement alors que la durée cumulée maximale d’un sursis à statuer n’est « que » de trois ans ; l’autorité compétente devant statuer sur la demande initiale dans les deux mois de la confirmation de celle-ci par le pétitionnaire.

    De ce fait, ce délai global de 38 mois peut donc arriver à échéance alors que celui de cinq ans prévu par l’article L.442-14 n’est pas encore expiré.

    Ainsi, quand bien même les normes en cours d’élaboration à la date du sursis à statuer ont-elles entre temps été approuvées, il s’agit alors de dispositions d’urbanisme intervenues postérieurement à l’autorisation de lotissement, ne pouvant donc légalement pas fonder un refus de permis de construire au regard de cet article.

    Tel n’aurait cependant pas été nécessairement le cas en l’espèce puisque selon la Cour ce délai de cinq ans expirait au 16 juin 2013 alors que la Ville s’était retrouvait saisie de la demande initiale à la date de la décision contestée, soit le 17 mai 2010.

    Sous réserve des conditions liées aux alinéas 2 et 3 de l’article L.111-8 du Code de l’urbanisme, la commune aurait donc pu proroger le sursis à statuer jusqu’au 17 mai 2013, de sorte qu’alors même que le pétitionnaire aurait-il immédiatement confirmé sa demande, le délai de deux mois ouvert à la Ville pour statuer définitivement sur celle-ci aurait expiré au plus tôt le 17 juillet 2013, soit après l’expiration du délai de cinq ans applicable en l’espèce au titre de L.442-14. Ce dernier ne se serait donc plus opposer en lui-même à un refus de permis de construire dont la légalité s’apprécie, comme en toute autre matière, à sa date d’édiction….

    Quant à l’application au cas d’espèce, de ce considérant de principe n°13 et selon lequel notamment « le prononcé de ce sursis ne peut être fondé, dans une telle hypothèse, sur la circonstance que la réalisation du projet de construction litigieux serait de nature à compromettre ou à rendre plus onéreux l'équilibre d'un plan local d'urbanisme en cours d'élaboration, dès lors que cette circonstance, postérieure à la date d'autorisation du lotissement, qui repose sur l'anticipation de l'effet que les règles futures du plan local d'urbanisme auront sur l'autorisation demandée, ou celle-ci sur leur mise en œuvre, ne pourrait motiver un refus ou l'édiction de prescriptions spéciales portant sur le permis demandé sans méconnaître les dispositions de l'article L. 442-14 », la Cour a donc jugé que : « 15. Considérant (…) que, dans ces conditions, le maire de la commune de Saint-Denis-de-l'Hôtel ne pouvait légalement se fonder sur les futures dispositions du plan local d'urbanisme, alors même que son élaboration avait été décidée par une délibération du conseil municipal avant la date de l'autorisation de lotir, pour surseoir à statuer par son arrêté du 17 mai 2010 sur la demande de permis de construire présentée par M. A... et Mme E... ».

    En effet, la légalité d’un sursis à statuer implique non seulement qu’une procédure de PLU soit alors en cours d’élaboration mais également que celle-ci soit en substance suffisamment avancée dans ces orientations aux fins de pouvoir apprécier si le projet objet de la demande est ou non de nature à compromettre l’exécution du futur et/ou à la rendre plus onéreuse.

    Le seul fait qu’une procédure de PLU soit en cours d’élaboration à la date de délivrance de l’autorisation de lotissement ne saurait donc suffire.

    Il faut encore qu’à cette même date, et non pas donc à celle de la décision de sursis à statuer sur la demande de permis de construire, cette procédure soit suffisant avancée ; toute avancée ultérieure susceptible de fonder un sursis à statuer devant donc être considérée comme une « dispositions d’urbanisme intervenues postérieurement » au sens de l’article L.442-14 du Code de l’urbanisme.

    II.- Mais venant en maintenant aux modalités de calcul du délai de cinq ans prévu par l’article précité tel qu’elles ont été retenues en l’espèce par la Cour administrative d’appel au sujet d’un lotissement déclaratif – et donc sans travaux - pour l’application d’un article disposant alors, rappelons-le « dans les cinq ans suivant l'achèvement d'un lotissement, constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement à l'autorisation du lotissement » puisqu’à cet égard la Cour a donc jugé que :

    « 14. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article R. 462-1 du même code : " La déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux est signée par le bénéficiaire (...) de la décision de non-opposition à la déclaration préalable ou par l'architecte ou l'agréé en architecture, dans le cas où ils ont dirigé les travaux. Elle est adressée par pli recommandé avec demande d'avis de réception postal au maire de la commune ou déposée contre décharge à la mairie. " ; qu'aux termes de l'article R. 462-6 du même code : " A compter de la date de réception en mairie de la déclaration d'achèvement, l'autorité compétente dispose d'un délai de trois mois pour contester la conformité des travaux au permis ou à la déclaration " ; qu'aux termes de l'article R. 462-10 de ce code : " Lorsque aucune décision n'est intervenue dans le délai prévu à l'article R. 462-6, une attestation certifiant que la conformité des travaux avec le permis ou la déclaration n'a pas été contestée est délivrée sous quinzaine, par l'autorité compétente, au bénéficiaire du permis ou à ses ayants droit, sur simple requête de ceux-ci " ; 15. Considérant qu'il ressort des plans cadastraux et de l'acte notarié d'acquisition du terrain d'implantation du projet de construction que les parcelles cadastrées section ZD nos 86, 90, 91 et 92 sont issues de la division des parcelles cadastrées ZD nos 17, 20, 21, 22, 23 et 25, réalisée en vue de la création d'un lotissement de 2 lots à bâtir, ayant fait l'objet d'une déclaration préalable enregistrée en mairie de Saint-Denis-de-l'Hôtel le 3 avril 2008 ; que, par un arrêté du 24 avril 2008, le maire de cette commune a décidé de ne pas faire opposition à cette déclaration préalable ; que le certificat d'achèvement de ce lotissement a été réceptionné par la commune de Saint-Denis-de-l'Hôtel le 16 juin 2008, faisant échec à la péremption de l'autorisation de division de terrain sans travaux, prévue par l'article R. 424-18 du code de l'urbanisme ; qu'il en résulte que la réglementation d'urbanisme applicable au permis de construire sollicité par M. A... et Mme E... était, à compter de la date d'autorisation du lotissement et jusqu'à l'expiration du délai de cinq ans suivant son achèvement, soit jusqu'au 16 juin 2013, celle en vigueur à la date de délivrance de l'autorisation de lotir ; qu'à cet égard, la commune de Saint-Denis-de-l'Hôtel ne peut utilement se prévaloir du rapport du groupement de recherche sur les institutions et le droit de l'aménagement, de l'urbanisme et de l'habitat dès lors qu'il n'a aucune valeur réglementaire ; que, dans ces conditions, le maire de la commune de Saint-Denis-de-l'Hôtel ne pouvait légalement se fonder sur les futures dispositions du plan local d'urbanisme, alors même que son élaboration avait été décidée par une délibération du conseil municipal avant la date de l'autorisation de lotir, pour surseoir à statuer par son arrêté du 17 mai 2010 sur la demande de permis de construire présentée par M. A... et Mme E... ».

    La Cour a donc considéré que la notion de « l'achèvement d'un lotissement, constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat » devait ou à tout le moins pouvait en l’espèce s’entendre de la date de réception de la déclaration d’achèvement d’un lotissement sans travaux alors qu’à suivre la lettre des articles R.462-1 et suivants pourtant cités par la Cour, cette déclaration et les opérations de récolement qu’elle peut appeler ne porteraient que sur « les travaux » et ce, alors que par ailleurs il a été jugé que le certificat d’achèvement visé par l’article R.442-18 du Code de l’urbanisme (dans sa rédaction antérieure au 1er mars 2012, et qui ne visait donc encore expressément les seuls lotissements relevant d’un permis d’aménager) n’était pas requis (CAA. Lyon, 9 juillet 2013, M.C…E…, req. n°12LY03219), et n’avait donc pas être produit au dossier de demande de permis de construire en application de l’article R.431-22 du Code de l’urbanisme, dans le cas d’un lotissement sans travaux (CAA. Versailles, 10 avril 2014, SCI Valérie, req. n°13VE01380).

    A ce stade, il ne faut toutefois pas nécessairement en déduire que même dans le cas d’un lotissement sans travaux la formulation de cette déclaration est obligatoire, notamment pour bénéficier de l’article L.442-14 du Code de l’urbanisme, puisque cette déclaration ayant été formulée dans cette affaire, la question posée à la Cour n’était donc pas de déterminer ce qu’il en aurait été si tel n’avait pas été le cas.

    Or, dans la mesure où cette déclaration avait été effectivement faite et où elle n’avait pas été contestée par la Ville qui, même en tant que défenderesse, ne remettait pas en cause la réalité de cet achèvement, le Cour pouvait en toute hypothèse, et quand bien même serait-elle superfétatoire, la prendre en compte en tant qu’indice et, en l’absence de toute contestation, en tant que critère de détermination de la date à retenir pour l’application de l’article L.442-14.

    D’ailleurs, il faut rappeler qu’au regard de l’article L.442-14, l’achèvement n’est pas conçu comme le moment à partir duquel la cristallisation des règles d’urbanisme s’applique mais comme le fait susceptible de déclencher le délai jusqu’à l’expiration duquel cette cristallisation s’applique ou, a contrario, le délai dont l’expiration permet d’opposer les « dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement à l'autorisation du lotissement ».

    Le Conseil d’Etat a en effet jugé qu’il résulte de ces dispositions « que le bénéficiaire d'une autorisation de lotir se trouve titulaire, dès la délivrance de cette autorisation d'une garantie de stabilité des règles d'urbanisme en vigueur à la date de la délivrance de cette autorisation » (CE. 29 juin 2001, SA Blanc, req. n°210.217). Et pour cause puisque, même dans le cas d’un lotissement sans travaux, cette règle a également vocation à bénéficier aux acquéreurs des lots à construire qui, lorsque le lotisseur a obtenu l’autorisation de commercialisation anticipée prévue par l’actuel article R.442-13 du Code de l’urbanisme sur justification d’une « GFA », peuvent acquérir leur lot et y obtenir un permis de construire avant même que les travaux du lotissement ne soient achevés.

    L’achèvement et son constat ne sauraient donc être une condition d’application d’une garantie effective dès la délivrance de l’autorisation de lotissement. Il reste qu’avant cela, la Cour a souligné que « le certificat d'achèvement de ce lotissement a été réceptionné par la commune de Saint-Denis-de-l'Hôtel le 16 juin 2008, faisant échec à la péremption de l'autorisation de division de terrain sans travaux, prévue par l'article R. 424-18 du code de l'urbanisme ».

    Or, s’il est clair que la garantie instituée par l’article L.442-14 du Code de l’urbanisme ne saurait perdurée dans le cas d’une autorisation de lotissement caduque au regard des articles R.424-17 et suivants du Code de l’urbanisme, la Cour n’a pas jugé que cette déclaration (non contestée) présumait de la non-caducité de l’autorisation de lotissement en cause mais qu’elle « faisait échec à sa préemption ».

    Il est vrai que de la même façon qu’il est difficile à l’administration de vérifier que les divisions opérées l’ont été conformément à celles prévues par l’administration, il l’est tout autant pour cette dernière de déterminer si elles ont ou non été effectivement réalisées dans le délai de deux ans visés par l’article R.424-18 du Code de l’urbanisme. On pourrait donc être tenté de considérer de façon disons pragmatique que cette déclaration étant le seul procédé susceptible à l’administration de savoir ce qu’il en est, il incombe au lotisseur de la formuler.

    Mais outre qu’une telle conception de l’article R.462-1 du Code de l’urbanisme n’aurait pas de réelle utilité dans la mesure où :

    • soit, les divisions foncières autorisées n’ont pas été réalisées dans le délai de deux ans prévu par l’article R.424-18 du Code de l’urbanisme et elles ne sauraient être ultérieurement mises en œuvre, ce que l’administration n’a toutefois pas plus la possibilité de vérifier même lorsqu’elle constate qu’aucune déclaration d’achèvement n’a été formulée par le lotisseur au terme de ce délai ;

    • soit, ces divisions ont été réalisées dans ce délai et la circonstance que l’autorisation de lotissement devrait être regardée comme caduque faute de la formulation d’une déclaration d’achèvement n’a en elle-même aucune incidence dès lors que cette caducité n’est pas rétroactive ; il reste que la caducité d’une autorisation résulte du seul écoulement du temps et n’a donc nullement besoin d’être opposée pour produire ses effets.

    Partant, le fait que l’administration ne soit pas en mesure de vérifier ce qu’il en est n’a par elle-même aucune incidence sur ce point. En outre, l’engagement comme l’achèvement des opérations au sens notamment des articles R.424-17 et suivants précités sont des notions purement factuelles, si bien que la simple formulation d’une déclaration d’ouverture de chantier ou l’absence de formulation d’une déclaration d’achèvement constituent tout au plus des indices. Et d’ailleurs, aucun des articles susvisés ne fait référence aux articles R.462-1 et suivants du Code de l’urbanisme, à la différence d’ailleurs de l’article R.600-3 du Code de l’urbanisme au sujet duquel il a d’ailleurs pu être jugé qu’il ne s’appliquait pas dans le cas d’une autorisation d’urbanisme ne prévoyant pas de travaux (TA Pau, 21 mai 2013, Mme Gastambide, n° 1101927).

    Il nous semble donc difficile de considérer qu’une telle déclaration est nécessaire pour faire échec à la péremption d’une autorisation de lotissement et ce, faisant pour établir sont droit au bénéfice de la garantie prévue l’article L.442-14 du Code de l’urbanisme ou, a contrario, qu’à défaut de pouvoir justifier d’une telle déclaration avant l’expiration du délai opposable en l’espèce au titre de l’article R.424-18, l’autorisation de lotissement doit être considérée comme caduque, caducité privant du bénéfice de cette garantie ; cette question restant posée certes de façon plus marginale aux termes de l’article L.442-14 dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er mars 2012 s’agissant des lotissements certes sans travaux mais projetés dans un secteur sauvegardé ou dans un site classé et, partant, néanmoins soumis à permis d’aménager.

     

     

     

     

    Patrick E. DURAND
    Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
    Cabinet FRÊCHE & Associés

  • Comment établir si l’opération projetée implique ou non une division foncière ?

    Un permis de construire portant sur l’édification de cinq maisons individuelles à vendre après l’achèvement du projet, pour le cas échéant relever du statut de la copropriété n’emporte(rait) pas une division foncière au sens des articles 5 et 14 d’un règlement de POS faisant clairement exception à l’article R.123-10-1 du Code de l’urbanisme.

    CAA. Nantes, 14 juin 2013, Cne de Démouville, req. n°11NT02253

    Dans cette affaire un permis de construire portant sur l’édification de cinq maisons individuelles avait été délivré le 6 mai 2010. Celui-ci devait toutefois être contesté au motif notamment qu’il se rapportait à un projet constitutif d’un lotissement soumis à permis d’aménager et méconnaissait les articles UB.5 et UB.14 du règlement de POS communal disposant que :

    • « les parcelles nouvelles créées par voie de lotissement ou de division devront avoir une surface moyenne de 700 m², avec un minimum de 600 m², sauf pour les équipements d'infrastructure. En cas de constructions individuelles en bandes sous forme de groupe d'habitations, la surface minimale des lots peut être réduite à 200 m², à condition que 20 % de la surface du terrain soit utilisée sous forme d'espace vert commun boisé (...) » ;
    • « le coefficient d'occupation des sols (C.O.S.) défini à l'article R. 123-22 du code de l'urbanisme applicable à la zone UB est fixé à 0,6. Pour les lotissements et les groupes d'habitations, le C.O.S. applicable à chaque lot devra être fixé par le règlement particulier de manière à ce qu'en moyenne, on ne dépasse pas la norme précédente sur l'ensemble considéré, abstraction faite des voiries communes, publiques ou privées. (...) » ;

    ces deux premiers moyens devant être retenus par le Tribunal administratif de Caen. Toutefois, la Cour administrative d’appel de Nantes devait donc censurer cette analyse et par ailleurs rejeter le moyen tiré de l’article UB.14 précité aux motifs suivants :

    « Considérant, d'une part, que la demande de permis de construire présentée, le 1er avril 2010, par la société Avass porte sur l' édification de 5 maisons individuelles sur une même parcelle cadastrée AK 453, dont le détachement d'une parcelle plus vaste a fait l'objet, le 8 décembre 2009, d'une déclaration préalable d'aménagement ; qu'il ressort des pièces du dossier que les constructions sont destinées à être vendues, après l'achèvement des travaux, le cas échéant, sous le régime de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ; que, par suite, l'opération projetée ne constitue pas un lotissement mais entre dans le champ d'application du permis de construire; que, dès lors, c'est à tort que le tribunal administratif de Caen a jugé que le permis de construire litigieux devait être précédé de la délivrance d'un permis d'aménager en application des dispositions précitées des articles L. 442-1, L. 442-2 et R. 421-19 du code de l'urbanisme, et l'a annulé pour ce premier motif ;
    5. Considérant, d'autre part qu'aux termes de l'article UB 5 du règlement du plan d'occupation des sols de Démouville : " Les parcelles nouvelles créées par voie de lotissement ou de division devront avoir une surface moyenne de 700 m², avec un minimum de 600 m², sauf pour les équipements d'infrastructure. En cas de constructions individuelles en bandes sous forme de groupe d'habitations, la surface minimale des lots peut être réduite à 200 m², à condition que 20 % de la surface du terrain soit utilisée sous forme d'espace vert commun boisé (...) " ; que l'opération projetée par la société Avass n'a pas pour objet de créer des parcelles nouvelles par voie de lotissement ou de division ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Caen a estimé que le permis de construire litigieux avait été délivré en méconnaissance de ces dispositions et l'a annulé pour ce second motif
    10. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article R. 123-10 du code de l'urbanisme : " Le coefficient d'occupation du sol qui détermine la densité de construction admise est le rapport exprimant le nombre de mètres carrés de plancher hors oeuvre nette ou le nombre de mètres cubes susceptibles d'être construits par mètre carré de sol (...) " ; qu'aux termes de l'article UB 14 du règlement du plan d'occupation des sols de Démouville : " Le coefficient d'occupation des sols (C.O.S.) défini à l'article R. 123-22 du code de l'urbanisme applicable à la zone UB est fixé à 0,6. Pour les lotissements et les groupes d'habitations, le C.O.S. applicable à chaque lot devra être fixé par le règlement particulier de manière à ce qu'en moyenne, on ne dépasse pas la norme précédente sur l'ensemble considéré, abstraction faite des voiries communes, publiques ou privées. (...) " ;
    11. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, l'opération projetée n'a pas pour objet de créer des lots ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le permis de construire litigieux aurait été délivré en méconnaissance des dispositions précitées de l'article UB14 relatives au coefficient d'occupation du sol applicable à chaque lot, est inopérant ».

    Il est clair que le projet en cause ne constituait pas un lotissement, et a fortiori soumis à permis d’aménager.

    En effet, d’une par part, les cinq maisons individuelles à créer relevaient d’une autorisation unique, en outre obtenue par un seul et unique maitre d’ouvrage, devant lui-même les construire pour les vendre à des tiers (CAA. Bordeaux, 7 février 2013, Serres-Morlaas, req. n°11BX01929) et, d’autre part, et en toute hypothèse, le pétitionnaire avait expressément indiqué dans sa demande que la vente de ces maisons interviendrait après l’achèvement des travaux ; étant rappelé que :

    • les divisions foncières intervenant après l’achèvement des travaux de construction sont par nature exclues de la règlementation sur les lotissements, laquelle vise celles réalisées en vue de bâtir (CE. 26 mars 2003, M. et Mme Leclerc, req. n°231.425) ;
    • à défaut de toute preuve du contraire, l’autorité compétente puis le juge administratif semblent devoir s’en tenir aux déclarations faites sur ce point par le pétitionnaire (CE. 7 mars 2008, Cne de Mareil-le-Guyon, req. n°296.287. En ce sens également : CAA. Nantes, 21 juin 2010, Louisette Y…, req. n°09NT01021 ; CAA. Nantes, 29 décembre 2009, Madame X…, req. n°09NT00176);

    la circonstance que le terrain à construire ait lui-même précédemment été détaché n’ayant aucune incidence puisqu’en toute hypothèse, ce détachement n’était soumis qu’à déclaration préalable (art. 442-21 ; C.urb).

    Force est en revanche d’admettre que l’on voit mal comment il a pu être jugé que le permis de construire contesté ne méconnaissait pas les articles UB.5 et UB.14 du POS communal au motif que le projet en cause n’impliquait aucune division foncière.

    A suivre les déclarations du pétitionnaire, il était en effet acquis que les maisons à construire étaient destinées à être vendues ; la circonstance qu’elles puissent éventuellement relever d’une même copropriété n’excluant pas, tout au contraire, la caractérisation d’une division foncière puisqu’à titre d’exemple, et s’agissant du champ d’application de la procédure du permis de construire valant division, il a été jugé que :

    « Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-7-1 du code de l'urbanisme : "Lorsque la demande de permis de construire porte sur la construction, sur un même terrain, par une seule personne physique ou morale, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette fait l'objet d'une division en propriété ou en jouissance, le dossier est complété par les documents énumérés à l'article R. 315-5 a) et, le cas échéant, à l'article R. 315-6./ Dans le cas mentionné au premier alinéa, et lorsqu'un coefficient d'occupation des sols est applicable au terrain, la demande peut être accompagnée d'un plan de division du terrain précisant, le cas échéant, le terrain d'assiette de la demande d'autorisation et répartissant entre chacun des terrains issus de la division la surface hors oeuvre nette" ;
    Considérant qu'il n'est pas sérieusement contesté qu'à la date à laquelle le permis de construire a été délivré, l'ensemble immobilier projeté devait être ultérieurement régi par les dispositions de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ; qu'un tel régime comporte une division en parties affectées à l'usage de tous et en parties affectées à l'usage exclusif des copropriétaires, chacun d'eux disposant d'un droit de jouissance privative exclusif sur sa maison individuelle et le terrain attenant ; qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment du plan topographique, que les chalets devaient être implantés sur des parcelles de terrains qui devaient faire l'objet d'une attribution privative ; qu'ainsi, la construction par la SCI Chrimipadi de quinze chalets pour un seul propriétaire et destinés seulement dans l'avenir à être vendus à des propriétaires différents dans le cadre du régime de la loi du 10 juillet 1965, entre dans le champ d'application de l'article R. 421-7-1 précité » (CE. 8 février 1999, Cne de La Clusaz, req. n° 171.946) ;

    ou encore, et en matière de lotissement, que :

    « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le terrain ayant fait l'objet du permis de construire délivré à M. et Mme A le 1er avril 2003 résulte de la division le 21 mai 1999 d'une parcelle non bâtie cadastrée n° 87 section C, sise à Marseille, en trois lots, section A cadastré n° 88, section B cadastré n° 89 et section C cadastré n° 90 ; que sur les lots A et B ont été reconnus des droits à bâtir alors que la parcelle C, terrain d'assiette du projet des requérants, était reconnue comme inconstructible pendant 10 ans par application des dispositions précitées ; que, par acte du 21 mai 1999, les parcelles cadastrées n° 88 et 89 ont été vendues chacune en copropriété à de nouveaux acheteurs pour constituer deux copropriétés différentes ; que deux permis de construire ont été délivrés, d'une part, sur la parcelle 88, l'un le 30 décembre 1998, l'autre le 22 décembre 1999 à Mme B, d'autre part, sur la parcelle n° 89 les 23 juillet 1999 et 4 juillet 2002 ; qu'enfin un permis de lotir a été délivré le 23 avril 2002 sur la parcelle 90, suivi du permis de construire litigieux ; qu'ainsi, en moins de dix ans les divisions de la parcelle n° 87 d'origine ont conduit à la délivrance de cinq permis de construire ;
    Considérant que cette opération de division, qui a conféré à chacun des bénéficiaires un droit exclusif de construction sur son lot et la propriété exclusive de sa maison, les a placés dans la situation prévue par les dispositions sus-rappelées du code de l'urbanisme, alors même que la propriété du sol est restée indivise entre eux ; que, par suite, les divisions antérieures au permis de lotir du 23 avril 2002 auraient dû être précédées d'une autorisation de lotir ; que, dès lors, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu'en application des dispositions précitées de l'article R. 315-1 du code de l'urbanisme, la demande d'autorisation de lotir ne pouvait que concerner l'ensemble des divisions issues de la parcelle 87 et non un lot unique et que, par voie de conséquence, le permis de construire litigieux était illégal et devait être annulé » (CAA. Marseille, 19 mars 2010, M. et Mme A, req. n°08MA00634).

    D’ailleurs, il résulte de la lettre même de l’article R.431-24 du Code de l’urbanisme que le fait que l’ensemble du projet relève d’une seule et même copropriété n’a en lui-même pas d’incidence sur l’exigibilité d’un permis de construire valant division mais ne dispense que de produire la pièce normalement requise lorsque l’opération projetée implique l’aménagement de voie et/ou d’espaces communs : le plan de division prescrit par cet article reste donc exigible.

    Il est vrai toutefois que les lots privatifs d’une copropriété horizontale ne procèdent que d’une division en jouissance et non pas d’une division en propriété alors que la notion de terrain au sens de l’article 5 d’un règlement de POS/PLU s’entend en principe, et comme en tout autre matière, de l’unité foncière.

    Il reste que cette considération n’apparait pas déterminante puisqu’à titre d’exemple, le Conseil d’Etat a pu juger que :

    « Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article UEa 5 du plan d'occupation des sols relatif à la surface et à la forme des terrains : Pour être constructibles, les terrains doivent présenter les caractéristiques minimales suivantes : (…) 5.2 Terrains provenant de divisions parcellaires, volontaires ou non, postérieurement à la date de publication du plan d'occupation des sols : -surface : 300 m2 ; et qu'aux termes de l'article R. 421-7-1 du code de l'urbanisme, applicable à la date à laquelle s'est prononcée l'autorité compétente pour délivrer le permis de construire : Lorsque la demande de permis de construire porte sur la construction, sur un même terrain, par une seule personne physique ou morale, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance, le dossier présenté à l'appui de la demande est complété par (…) ; que la cour a pu, sans commettre d'erreur de droit, déduire de ce que les trois pavillons autorisés constituaient des lots distincts et destinés à la vente, que le terrain d'assiette du projet constituait une division parcellaire au sens des dispositions précitées du plan d'occupation des sols et que le projet entrait ainsi dans le champ d'application de l'article R. 421-7-1 ; que c'est par une exacte application des dispositions précitées qu'elle a estimé que la surface du terrain d'assiette, égale à 839 m², était insuffisante pour que chacun des trois pavillons soit édifié sur une division de ce terrain au moins égale à 300 m² » (Conseil d’Etat, 26 octobre 2005, Cne de Sceaux, req. n°265.488).

    Au demeurant, si le simple fait qu’il s’agisse d’une division en jouissance excluait par principe qu’il soit fait application des règles du PLU spécifiques aux parcelles issues d’une division, on voit mal qu’elle serait l’utilité de l’article R.123-10-1 en ce qu’il précise que « dans le cas d'un lotissement ou dans celui de la construction, sur une unité foncière ou sur plusieurs unités foncières contiguës, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance, l'ensemble du projet est apprécié au regard de la totalité des règles édictées par le plan local d'urbanisme, sauf si le règlement de ce plan s'y oppose » ; étant relevé qu’à la différence de l’article R.431-24 du Code de l’urbanisme, l’article précité ne se limite (du moins expressément pas) aux seules divisions intervenant avant l’achèvement complet du projet.

    Certes, lorsque les divisions induites par la réalisation du projet ont toutes vocation à intervenir après l’achèvement du projet, l’opération est également exclue du champ d’application de la procédure de permis de construire valant division prévue par l’article R.431-24 du Code de l’urbanisme ; ce dont il résulte que le pétitionnaire n’a pas à produire un plan de division susceptible de permettre d’apprécier la conformité du projet objet de la demande aux dispositions du PLU faisant exception à l’article R.123-10-1 précité.

    Il reste que cette considération n’apparait pas déterminante. Il faut en effet rappeler que sous l’empire de l’ancien article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme, lequel avait peu ou prou le même champ d’application matériel que l’article R.431-24, le plan de division n’était requis que lorsque le pétitionnaire souhaité ventiler la SHON constructible entre les différents terrains à créer (CAA. Paris, 31 mars 1994, Cne de Mareil-sur-Mauldre, req. n°93PA00452).

    En dehors de ce cas, aucun plan de division n’était donc exigible. Pour autant, et ainsi qu’il ressort de l’arrêt précité du Conseil d’Etat, cette circonstance ne s’opposait pas à ce que le juge administratif contrôle le respect des dispositions du règlement de POS/PLU propres aux divisions foncières, le cas échéant en se bornant à diviser la superficie du terrain d’origine par le nombre de parcelle à créer (voir également : CAA. Lyon, 18 juin 2013, Mme B… & autres, req. n°13LY00152).

    Au demeurant, force est de rappeler que dans l’arrêt objet du commentaire de jour la Cour administrative d’appel de Nantes n’a pas seulement considéré que le projet n’était pas assujetti aux dispositions des articles UB.5 et UB.14 mais a plus généralement jugé que le projet n’impliquait aucune forme de division foncière.

    Or, outre les jurisprudences précitées, il semble difficile de concevoir que ce soit le recours à la « copropriété » qui explique que la Cour ait exclu la réalisation d’une division foncière puisqu’elle a depuis jugé :

    « Considérant qu'en réponse au moyen tiré de ce que le dossier de demande de permis de construire, ne comprenait pas le plan de division parcellaire prévu par les dispositions précitées de l'article R. 431-24 du code de l'urbanisme, la commune de Longeville sur Mer a indiqué que " le dossier de demande de permis de construire comporte un plan de division qui résulte d'une lecture combinée du plan de masse-état actuel et du plan de masse-état projeté " ; que par ailleurs, en réponse à la mesure d'instruction du 10 mai 2013, visant à déterminer si les bâtiments devaient faire l'objet d'une division avant l'achèvement de l'ensemble du projet, elle s'est bornée à mentionner que " comme le rappelle la notice de présentation, l'ensemble sera soumis au régime de la copropriété " ; qu'il n'est par suite pas contesté que le projet entrait dans le champ d'application des dispositions de l'article R. 431-24 du code de l'urbanisme et ne comportait pas le plan de division parcellaire exigé par ces dernières ; que, dès lors, cette irrégularité a été de nature à entacher d'illégalité le permis de construire contesté » (CAA. Nantes, 12 juillet 2013, Cne de Longeville, req. n°11NT01073).

    Si l’on fait abstraction du fait que dans cette affaire la Cour a caractérisé l’assujettissement du projet au permis de construire valant division au regard non pas des déclarations du pétitionnaire mais des observations en défense de la Ville ayant délivré le permis de construire contesté, il semble donc que ce soit le caractère certain, ou à tout le moins non contesté, de la soumission du projet au régime de la copropriété qui ait conclu la Cour à caractériser une division foncière.

    Précisément, il faut rappeler que dans l’arrêt commenté ce jour la Cour a relevé « qu'il ressort des pièces du dossier que les constructions sont destinées à être vendues, après l'achèvement des travaux, le cas échéant, sous le régime de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis » ; la commune appellante ayant notamment fait valoir que « aucune pièce du dossier ne permet d'établir que l'immeuble projeté était soumis au régime de la loi du 10 juillet 1965 ».

    Dès lors, si l’on veut trouver une cohérence à ces deux arrêts rendus à moins d’un mois d’écart, force est d’admettre que c’est le caractère éventuel du recours à la copropriété, et donc des divisions foncières, qui explique cette solution puisque seule la vente des bâtiments projetés apparaissait certaines, rien n’excluant qu’ils soient tous cédés à un seul et même acquéreur.

    Si dans cette mesure cette décision s’inscrit dans la droit ligne de la récente jurisprudence nantaise interdisant de présumer de la réalisation d’une division foncière à défaut de tout élément avéré (pour ex : CAA. Nantes, 8 avril 2008, Cne d’Arradon, req. n°07NT02525), il n’en demeure pas moins qu’elle est à l’opposé de la jurisprudence de nombreuses autres Cours qui pour le part s’en tiennent à la seule conception d’ensemble du projet et/ou de la destination des constructions projetées (CAA. Lyon, 10 juin 1997, Sté MGM, req. n°96LY00389 ; CAA. Nancy, 10 juin 2010, Mme Anne A., req. n°09NC00357 ; CAA. Paris 4 novembre 2011, Société Murat Vazire, req. n°10PA02696).

     

     

     

    Patrick E. DURAND
    Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
    Cabinet FRÊCHE & Associés

  • Le nouveau régime des divisions foncières dites « primaires » (3eme partie)

     

    Le BJDU publie ces jours-ci la seconde partie de notre article consacré aux divisions primaires mais au sein de laquelle, malgré l’espace offert par cette revue, nous n’avons pas pu aborder une problématique aussi fréquente qu’importante : le permis de construire modificatif intervenant après la réalisation de la division opérée au bénéfice du titulaire du permis primitif.

    Nous traiterons donc ici cette question constituant, d’ailleurs, l’un des autres versants de la problématique relative à l’assiette du permis de construire abordée dans notre précédente note
    .


    I.- Pour autant qu’il en soit besoin, on rappellera que le droit d’obtenir un « modificatif » constitue pour le pétitionnaire un droit acquis tiré du permis de construire initial.

    1.- Sous réserve des conditions liées au régime propre du « modificatif », tout permis de construire en cours de validité peut donc donner lieu à un « modificatif » et, a contrario, aucun permis de construire n’est par nature insusceptible de faire l’objet d’une telle autorisation modificative ; pas même d’ailleurs le permis de construire valant division prévu par l’article R.431-24 (Pour exemple : CAA. Douai, 27 mars 2012, Association « Les Rossolis de l’Ally », req. n°10DA01617).

    Or, contrairement d’ailleurs au permis de construire valant division – lequel est délivré au vu d’un dossier comportant un plan de division – le permis de construire appelant une « division primaire » au sens de l’article R.442-1 a) ne constitue en aucune mesure une autorisation d’urbanisme à part entière, ni même une forme particulière de permis de construire ; aucune disposition du Code de l’urbanisme ne prévoyant un régime de forme, de procédure ou de fond spécifique à ce permis. Et pour cause puisqu’à la différence de l’article R.431-24, lequel est relatif à la composition du dossier de demande de permis de construire, l’article R.442-1 a exclusivement trait à la notion de lotissement et aux divisions foncières ne relevant pas du champ d’application de cette réglementation s’y rapportant.

    Le permis de construire visé par l’article R.442-1 est donc en tous points un permis de « droit commun » et, partant, celui-ci ne saurait être exclu par nature du champ d’application du permis modificatif.

    2.- D’ailleurs, même à considérer que l’impact de la « division primaire » doive être prise en compte sur la conformité du projet, il n’en demeurait pas moins que cette circonstance ne saurait en elle-même s’opposer par principe à l’obtention de tout « modificatif » ultérieur à cette division et ce, quel qu’en soit l’objet.

    En raison d’une évolution des circonstances de droit et/ou de fait postérieure à sa délivrance, mais étrangères à ses modalités d’exécution, il est fréquent qu’un permis de construire et le projet ainsi autorisé s’en trouvent non pas irréguliers mais non-conformes à la règlementation d’urbanisme leur étant opposable.

    Pour autant, il est de jurisprudence constante qu’une telle circonstance ne s’oppose pas en elle-même à la délivrance d’un « modificatif », et n’impose pas même nécessairement que ce dernier régularise le projet.

    En effet, dès lors que les modifications projetées sont étrangères à la norme méconnue par le projet initial et/ou ne portent pas une nouvelle atteinte à cette norme, ou a fortiori atténuent cette non-conformité, le « modificatif » ne peut être utilement contesté au motif que le projet initial n’est plus conforme aux prescriptions d’urbanisme applicable (CE. 26 juillet 1982, Exp Le Roy, req. n°23.604 ; CE. 24 juillet 1987, Epx. X., req. n°61164) ; ce qui précisément procède des règles de principe liées :

    • d’une part, aux droits acquis que le pétitionnaire titre du permis de construire primitif, lesquels ne sauraient être ultérieurement remis en cause ;
    • d’autre part, à la nature du « modificatif » dont il résulte que sa légalité s’apprécie par rapport à son objet propre.

    Dès lors, même si l’on considère que la réalisation d’une « division primaire » rend le projet non-conforme aux règles d’urbanisme applicables, il reste que la réduction de l’assiette foncière initiale n’a pas vocation à avoir une incidence au regard de la totalité de ces règles.

    En effet, la circonstance qu’une nouvelle unité foncière et une nouvelle limite séparative soient créées ne peut avoir ou n’aura le plus souvent d’incidence que sur les règles générées par la contenance et le périmètre du terrain.

    De ce fait, force est d’admettre que l’on voit ce qui pourrait s’opposer à la délivrance d’un « modificatif » portant uniquement sur des travaux étrangers à ces règles, tels l’aspect extérieur du bâtiment, l’aménagement de ses abords ou les aires de stationnement ; sans compter qu’il serait également possible d’opérer des modifications en rapport avec la règle méconnue dès lors qu’elles auraient pour effet d’atténuer la non-conformité du projet au regard de cette règle, à titre d’exemple en réduisant l’emprise et/ou la densité du bâtiment, voire en modifiant légèrement l’implantation du bâtiment de sorte s’il la règle l’exige à accroitre ou à diminuer le retrait par rapport à la nouvelle limite créée par la « division primaire ».

    II.- Mais précisément, il faut rappeler que sur le plan procédural, un « modificatif » doit nécessairement intervenir avant l’achèvement du projet objet du permis de construire primitif. Quant au fond, et dans la mesure où la procédure d’instruction d’une demande de « modificatif » ne peut légalement pas aboutir à remettre en cause les droits acquis du permis de construire primitif, un « modificatif » ne peut pas être légalement refusé pour des considérations liées au permis primitif que lorsque ce dernier fait l’objet d’une exécution non-conforme que ce « modificatif » n’a pas lui-même vocation à régulariser.

    A/ Ainsi, considérer que la réalisation de la « division primaire » ultérieure à la délivrance du permis de construire s’oppose par principe à l’obtention d’un « modificatif » portant sur le bâtiment à construire ne peut qu’amener à conclure que :

    • la réalisation d’une « division primaire » rend non-conforme le projet initialement autorisé, sauf à ce qu’elle intervienne après l’achèvement du projet ; achèvement qui s’oppose en lui-même à la délivrance d’un permis modificatif ;
    • et/ou que la « division primaire » doit elle-même faire l’objet d’un « modificatif » destiné à l’entériner et à en apprécier les conséquences.

    1.- Il faut toutefois rappeler que par définition une « division primaire » intervient après la délivrance du permis de construire puisqu’à défaut, elle constitue une division préalable en vue de construire relevant donc de la procédure de lotissement.

    Mais il faut ainsi surtout rappeler que ce qu’il est convenu d’appeler « division primaire » procède en l’état de l’article R.442-1 a) du Code de l’urbanisme, lequel a pour objet exclusif d’exclure ce type de divisions de la règlementation sur les lotissements.

    Certes, cet article établit uniquement que le seul fait qu’une division intervienne après l’obtention du permis de construire ne suffit pas à l’exclure de cette règlementation (CE. 21 août 1996, Ville de Toulouse, req. n°137.834 ; voir toutefois ici) puisque si tel était cas, il n’y aurait pas eu besoin que cet article le prévoit expressément.

    En revanche, les divisions foncières intervenant postérieurement à l’achèvement du projet sont par nature exclues de cette règlementation puisque de ce seul fait, elles ne peuvent alors plus être regardées comme réalisées en vue d’un acte de construction ; celui-ci ayant été antérieurement accompli (Comparer : CAA. Marseille, 9 décembre 2004, Sté Riviéral, req. n°00MA02339 & CAA. Marseille, 16 juin 2011, Raymond A…, req. n°09MA00152).

    A titre d’exemple, et s’agissant de divisions foncières réalisées seulement après la délivrance du permis de construire mais avant l’achèvement des travaux, le Conseil d’Etat a pu juger que ces divisions échappaient à la procédure de lotissement mais ce, uniquement au titre de l’ancien article R.315-2 d) relatif aux « divisions primaires » dans le dispositif en vigueur avant le 1er octobre 2007 (CE. 18 octobre 1995, SCI Vaugirard, Rec. p.108).

    En revanche, le Conseil d’Etat a estimé qu’une division postérieure au permis de construire en cause ne relevait pas de cette règlementation et ce, au seul regard de la définition du lotissement alors posée par l’article R.315-1 (CE. 26 mars 2003, M. et Mme Leclerc, req. n°231.425).

    Si la définition du lotissement posée par l’actuel article L.442-1 du Code de l’urbanisme suffit à exclure par nature les divisions postérieures à l’acte de construction, c’est donc bien que la dispense prévue par l’article R.442-1 a) se rapporte nécessairement aux divisions réalisées entre l’obtention du permis de construire et l’achèvement du projet.

    Force est donc d’admettre qu’une telle division foncière, correspondant strictement à ce que prévoit le Code de l’urbanisme à l’article R.442-1 a), ne saurait générer une situation non-conforme au droit de l’urbanisme s’opposant par principe à l’obtention d’un « modificatif ».

    2.- Mais il est vrai qu’en première analyse, on pourrait considérer que si la réalisation d’une « division primaire » ne constitue pas en elle-même une irrégularité, celle-ci emporte l’obligation de la faire suivre d’un « modificatif » destinée à entériner la réduction de l’unité foncière visée par le formulaire « CERFA » de la demande initiale comme constituant l’assiette du permis de construire primitif. Et l’on sait qu’une jurisprudence de la Cour administrative d’appel de Lyon de 1994 va précisément dans ce sens :

    « Considérant que la société "Les Anciens Constructeurs" demande à la cour d'annuler le jugement du 23 juin 1993, par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 5 octobre 1990 par lequel le maire de la commune de Thil (Ain) a refusé de lui transférer un permis de construire initialement délivré le 29 septembre 1988 à la SARL Brotteaux Bâtiments ;
    Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que le terrain d'assiette du permis de construire susvisé, accordé le 29 septembre 1988 à la SARL Brotteaux Bâtiments, comprenait deux parcelles cadastrées A n° 906 et 907, pour une contenance de 2129 m2 ; que la société "Les Anciens Constructeurs" n'a acquis par acte du 8 septembre 1989, qu'une partie de ce terrain, cadastrée A 1662, d'une superficie de 1600 m2 ; qu'ainsi le permis de construire dont la société "Les Anciens Constructeurs" a demandé le 16 mai 1990 le transfert à son profit, n'avait plus le même objet que celui qui avait été initialement accordé à la SARL Brotteaux Bâtiments ; que la circonstance alléguée, que le terrain acquis par la société "Les Anciens Constructeurs" était la seule partie constructible du terrain d'assiette du permis de construire, ne la dispensait pas de déposer une demande de permis de construire modificatif, permettant à l'autorité administrative d'instruire cette demande au regard de la modification qui avait été apportée à la surface dudit terrain ; que dès lors la société "Les Anciens Constructeurs" n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 5 octobre 1990, par lequel le maire de la commune de Thil a refusé le transfert du permis de construire du 29 septembre 1988
    » (CAA. Lyon, 21 juin 1994, Sté Les Anciens Constructeurs, req. n°93LY01423).


    a) Parfaitement fondée à son époque, cette jurisprudence semble toutefois aujourd’hui obsolète. Dans cette affaire, le permis de construire initial avait en effet été obtenu par le propriétaire du terrain et portait donc sur la totalité de l’unité foncière.

    A cet égard l’exécution de l’autorisation n’appelait alors aucune division foncière. Il reste qu’ultérieurement ce permis de construire devait être transféré à une tiers, lequel n’avait préalablement acquis qu’une partie de cette terrain et ce, sans autre formalité alors que cette acquisition avait emporté une division foncière, en l’occurrence constitutive d’une réduction de l’assiette du permis d’origine.

    Or, quand bien même cette division aurait-elle été réalisée postérieurement au transfert du permis de construire, celle-ci n’aurait pas pu être considérée comme « une division primaire » puisqu’un transfert n’est qu’une rectification du titulaire du permis de construire initial qui ne peut entériner en lui-même aucune autre modification du projet primitif, et notamment de son assiette donc.

    Surtout, l’article R.315-2 d) alors applicable visait « les divisions par ventes ou locations effectuées par un propriétaire au profit de personnes qu'il a habilitées à réaliser une opération immobilière sur une partie de sa propriété et qui ont elles-mêmes déjà obtenu une autorisation de lotir ou un permis de construire (…) ». Or, pour sa part, l’article R.442-1 a) actuel vise uniquement « les divisions en propriété ou en jouissance effectuées par un propriétaire au profit de personnes qui ont obtenu un permis de construire ou d'aménager (…) » et ne fait donc plus aucune référence à la « partie de (la) propriété » à détacher.

    Précisément, il résulte de la suppression de cette notion de « partie » du terrain, combinée aux les articles R.441-1 et R.441-9 du Code de l’urbanisme qui ne disposent que les demandes peuvent « ne porter que sur une partie d'une unité foncière » qu’à l’égard des déclarations et des demandes de permis d’aménager, qu’une demande de permis de construire doit porter sur la totalité de l’unité foncière telle qu’elle est alors constituée, y compris si cette demande se rapporte à un projet appelant une « division primaire ».

    Or, on ne saurait sérieusement considérer que le Code de l’urbanisme prévoit un mode opératoire, assez proche de l’absurde, imposant au pétitionnaire :

    • dans un premier temps, de présenter une demande sur la totalité de l’unité foncière telle qu’elle est constituée avant la réalisation de la division foncière ;
    • dans un second temps, de présenter une demande de « modificatif » aux fins d’entériner la réduction d’assiette subséquente à la réalisation de cette division.

    b) Au demeurant, une telle analyse serait incompatible tant avec le régime de la « division primaire » qu’avec celui du permis de construire modificatif.

    En effet, si contrairement à une idée relativement rependue, rien ne s’oppose à ce que l’assiette foncière d’un permis de construire soit modifiée par le jeu d’un simple « modificatif », il reste que la légalité d’une telle modification s’apprécie, comme pour tout autre aspect du projet, en considération de l’importance de la modification ainsi apportée au projet initial.

    Par voie de conséquence, cette modification doit être « mineure » (TA. Rouen, 2 mars 1994, Mentionné aux Tables du Recueil ; CAA. Marseille, 24 novembre 2011, Sté BARKATE, req. n°09MA03035) ; la circonstance que la modification projetée emporte une réduction, et non pas une augmentation du projet initial, n’ayant strictement aucune incidence sur l’appréciation du caractère « mineure » ou « substantiel » de la modification projetée (CE, 6 avr. 1979, SCI Europe Verte, req. n° 8628 ; CE, 7 juin 1985, SA d'HLM "L'Habitat communautaire locatif" : Gaz. Pal. 1986, 2, pan. dr. adm. p. 291).

    Il reste, rappelons-le, que l’article R.442-1 a) vise « les divisions en propriété ou en jouissance effectuées par un propriétaire au profit de personnes qui ont obtenu un permis (…) ». Il est donc parfaitement clair qu’un même terrain peut faire l’objet de plusieurs permis de construire en « divisions primaires », nécessairement au profit de personnes distinctes, le cas échéant de façon simultanée (CE. 18 octobre 1995, SCI Vaugirard, Rec. p.108).

    Or, si l’on considère qu’un permis de construire suivie d’une « division primaire » exige un « modificatif en réduction d’assiette », il faudrait dans le cas de divisions primaires multiples que chacun des pétitionnaires acquiert une partie substantielle de l’unité foncière d’origine de sorte que la modification de l’assiette du permis d’origine ne s’en trouve réduite que de façon mineure et puisse ainsi légalement donné lieu à un « modificatif » ; ce qui même dans l’hypothèse limitée à seulement deux permis de construire n’est matériellement pas possible.

    Il est donc difficilement concevable qu’un permis de construire appelant une « division primaire » doive ensuite faire l’objet d’un « modificatif » aux fins d’entériner la réduction de l’assiette de l’autorisation d’origine.

    B/ Cela étant, et ainsi qu’il a été exposé, une « division primaire » intervient par définition après que son bénéficiaire a obtenu un permis de construire et l’exclusion subséquente de ces divisions de la règlementation sur les lotissements procède du fait qu’il n’y a ainsi plus lieu (hors du cas où le projet consiste en une simple maison individuelle) d’appliquer le régime protecteur du lotissement puisque précisément cet acquéreur a déjà obtenu l’autorisation d’urbanisme devant lui permettre de concrétiser son projet. Or, comme on le sait :

    • sur le plan de la légalité, « le permis de construire initialement délivré pour l'édification d'une construction et le permis modificatif ultérieurement accordé pour autoriser des modifications à cette même construction constituent un ensemble dont la légalité doit s'apprécier comme si n'était en cause qu'une seule décision » (CAA. Paris, 30 octobre 2008, M. Gilbert Y., req. n°05PA04511) ;
    • pour ce qui concerne la conformité des travaux, le seul projet autorisé est celui résultant de la combinaison du permis primitif et de son modificatif (Cass. crim., 29 juin 2004, Association pour la sauvegarde de la commune de Favières-la-Route, Bull. crim., n°176; CAA. Marseille, 21 janvier 1999, Sté Terre & Pierre, req. n°96MA02171 TA. Versailles, 22 février 1994, SCI Les Ormes, req. n°93-05140).

    Ainsi, lorsque le « modificatif » intervient après la réalisation d’une division postérieure à l’obtention du permis primitif, on pourrait donc objecter que l’autorisation unique (résultant de la réunion du permis primitif et de son modificatif) correspondant au seul projet ainsi autorisé intervient après la réalisation de cette division foncière qui, de ce fait, devrait être rétrospectivement regardée comme une division préalable à la formation de cette autorisation, laquelle impliquerait donc en alors l’accomplissement d’une formalité au titre de la règlementation sur les lotissements.

    Il reste qu’un « modificatif », d’une façon générale, se borne à autoriser les modifications projetées et ne constitue donc pas une réitération du permis primitif dans lequel il trouve en toute hypothèse sa base légale et que, plus spécifiquement, sa propension à régulariser tout vice affectant l’autorisation primitive, malgré le principe selon lequel la légalité d’une autorisation d’urbanisme s’apprécie à sa date de délivrance, résulte du fait qu’il vient s’intégrer rétroactivement au permis

    Ainsi, l’autorisation unique en cause reste le permis d’origine, lequel est simplement modifié. Et partant, même si la « division primaire » intervient avant l’obtention d’un « modificatif », il n’y a pas lieu de faire précéder celui-ci d’une autorisation de lotissement (TA. Toulouse, 4 décembre 2012, Sté Lorelie, req. n°08.04232 & 09.01174).

    III.- Certes, une telle analyse présente a priori une difficulté puisqu’elle amène à conclure que les services instructeurs n’auront jamais connaissance de la division foncière en cause ou, plus précisément, ne seront jamais en mesure d’en apprécier les conséquences sur la conformité du projet.

    Mais précisément, il faut rappeler qu’un « modificatif » ne s’impose que lorsque le pétitionnaire envisage de modifier un aspect du projet comptant parmi ceux que le permis de construire sanctionne au titre de l’article L.421-6 du Code de l’urbanisme (en ce sens : CE. 5 nov. 1975, Foncière Paris-Languedoc ; Cass. Crim., 13 juin 1989, pourvoi n°88-82.083), lesquels sont d’ailleurs identiques à ceux que les services doivent contrôler lors des opérations de récolement appelées par la déclaration d’achèvement de travaux.

    Or, les « divisions primaires » constituent un mode de divisions non pas dispensé d’autorisation de lotissement mais exclut du champ d’application de la règlementation sur lotissements comme d’ailleurs de tout autre forme de contrôle au titre du droit de l’urbanisme.

    En outre, la demande de permis de construire appelant d’une telle division non seulement doit être présentée sur la totalité de l’unité foncière mais bien plus celle-ci n’est soumise à aucune règle de forme particulière ; le pétitionnaire n’ayant à produire ni plan de division, ni même le « titre habilitant à construire » qui permettrait aux services instructeurs d’apprécier l’étendue du détachement parcellaire à opérer, « titre » qu’ils n’ont d’ailleurs plus à contrôler sur la forme ou sur le fond. Tant au regard de la règlementation sur les divisions foncières qu’au regard du régime propre aux autorisations de construire, les « divisions primaires » sont donc des divisions foncières non-contrôlées par le droit de l’urbanisme ; telle étant la raison pour laquelle le Code de l’urbanisme n’impose la production d’aucun document destiné à permettre aux services d’en avoir ne serait-ce que connaissance.

    N’étant ni contrôlée par le Code de l’urbanisme, ni donc soumise à l’appréciation des services instructeurs, c’est donc bien qu’une telle division ne compte aucunement parmi les aspects du projet que le permis de construire a vocation à sanctionner au titre de l’article L.421-6 précité. C’est précisément la raison pour laquelle à notre sens la réalisation d’une « division primaire » ni n’impose un « modificatif » destiné à réduire l’assiette foncière du permis de construire initial, ni ne s’oppose à l’obtention d’un « modificatif » portant sur le bâtiment lui-même.

     

     

    Patrick E. DURAND
    Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
    Cabinet FRÊCHE & Associés