Si dans l'hypothèse où un immeuble a été édifié sans autorisation l’administration saisie d'une demande tendant à ce que soient autorisés des travaux portant sur cet immeuble est tenue d'inviter son auteur à présenter une demande portant sur l'ensemble du bâtiment, l’autorité compétente a toutefois la faculté, dans l'hypothèse d'une construction ancienne, à l'égard de laquelle aucune action pénale ou civile n'est plus possible, après avoir apprécié les différents intérêts publics et privés en présence au vu de cette demande, d'autoriser, parmi les travaux demandés, ceux qui sont nécessaires à sa préservation et au respect des normes, alors même que son édification ne pourrait plus être régularisée au regard des règles d'urbanisme applicables.

CE. 3 mai 2011, Chantal Gisèle A., req. n°320.545.


Voici un arrêt d’importance en ce qu’il marque un infléchissement du Conseil d’Etat dans la mise en œuvre la jurisprudence « Thalamy » (CE. 9 juillet 1986, Mme Thalamy, req. n°51.172).

Par principe, en effet, les constructions dépourvues d’existence légale – c’est-à-dire édifiées sans autorisation, en méconnaissance des prescriptions de l’autorisation obtenue ou en exécution d’une autorisation annulée ou retirée ou précédemment frappée de caducité – non seulement ne bénéficient pas du régime des travaux sur existant mais en outre ne sauraient faire l’objet de travaux sans avoir été précédemment ou être concomitamment régularisées.

Ainsi, lorsqu’une construction dépourvue d’existence au regard du droit de l’urbanisme n’a pas été précédemment régularisée, les travaux projetés sur celle-ci doivent normalement donner lieu à une autorisation portant non seulement sur ces travaux mais également sur cette construction et ce, comme si celle-ci constituait un ouvrage à réaliser (CE.12 mars 1990, M. Serais, req. n°80.401) ; cette régularisation devant être possible au regard des normes alors en vigueur et non pas en considération de celles applicables à l’époque de la réalisation des travaux litigieux (CAA. Marseille, 28 décembre 1996, SCI La Ferrusse, req. n°98MA02687).

Cette règle s’applique tant s’agissant des travaux projetés sur une construction en elle-même dépourvue de toute existence légale qu’à l’égard de ceux portant sur une construction initialement régulière mais ayant ensuite fait l’objet de travaux non autorisés ; pour autant, bien entendu, que la construction initiale (CE. 15 mars 2006, Ministère de l’équipement, req. n°266.238) ou les travaux ultérieurs dont elle avait déjà fait l’objet étaient effectivement soumis à autorisation à la date de leur réalisation (CE. 9 juillet 1993, M. Pontier, req. n°99755). Surtout, dès lors qu’une telle autorisation était requise au moment de l’exécution des travaux, la construction résultant de ceux irrégulièrement réalisés doit en principe être régularisée et ce, quelle que soit l’importance de la construction initiale, son ancienneté ou la nature des travaux projetés sur celle-ci (CE. 28 octobre 1987, Mme Christiane X., req. n°61.223).

Pendant longtemps, cette règle de principe n’a connu aucune exception avant que le législateur n’introduise la « prescription décennale » prévue par l’article L.111-12 du Code de l’urbanisme.

Mais précisément, l’apport de l’arrêt commenté est d’opérer une exception à la jurisprudence « Thalamy » dont le champ d’application non seulement est indépendant de l’article précité mais en outre va pour partie au-delà de ce dispositif.

Il faut en effet relever que la première décision en litige dans cette affaire (la seconde n’étant qu’une décision confirmative) datait du 30 juin 2006 et était donc antérieure à l’entrée en vigueur de l’article L.111-12 du Code de l’urbanisme introduit par la loi n°2006-872 du 13 juillet 2006. De ce fait, et en toute hypothèse, cet article n’était donc pas opposable à la décision contestée (CAA. Marseille, 31 décembre 2007, Cne d’Egalyères, req. n°05MA02836).

Mais surtout, l’exception introduite par l’arrêt commenté est susceptible d’être mise en œuvre « dans l'hypothèse où un immeuble a été édifié sans autorisation en méconnaissance des prescriptions légales alors applicables ».

Le Conseil d’Etat n’a donc opéré aucune distinction quant à la nature de l’autorisation à laquelle étaient assujettis les travaux. De même, il ne semble y avoir aucune distinction à faire selon que l’irrégularité des travaux procède de ce qu’aucune autorisation n’ait jamais été délivrée ou de ce que l’autorisation au titre de laquelle les travaux ont été réalisés a ultérieurement été annulée ou retirée.

Partant, cette exception semble donc pourvoir s’appliquer en toute hypothèse, y compris donc lorsque la construction initiale était assujettie à permis de construire et qu’aucun permis de construire n’a jamais été obtenu alors que pour sa part l’article L.111-12 du Code de l’urbanisme exclut notamment du bénéfice de la prescription décennale qu’il prévoit le cas où « la construction a été réalisée sans permis de construire ».

Il reste qu’a contrario, là où l’article précité ne prévoit aucune limite quant à l’importance et la nature des travaux susceptibles d’être exécutés sur une construction initialement illégale dès lors que celle-ci bénéficie de la prescription décennale qu’il prévoit, l’arrêt commenté limite les travaux qui sont susceptibles d’être exécutés à ce titre sur l’immeuble à « ceux qui sont nécessaires à sa préservation et au respect des normes ».

Il s’agit là de la première difficulté générée par le champ d’application de l’exception introduite par l’arrêt commenté puisque l’on ne sait ce qu’il faut entendre par « respect » des normes, ni de quelles « normes » il s’agit.

Il reste que cette exception a vocation à s’appliquer lorsque la construction initiale ne peut « plus être régularisée au regard des règles d'urbanisme applicables ». Or, si cette régularisation n’est pas possible, c’est par définition que la construction ne peut pas respecter les normes d’urbanisme applicables.

Il pourrait donc s’agir de normes de construction nécessaires à la préservation de l’immeuble ; ce qui reste à confirmer puisqu’en principe le respect de telles normes n’a pas vocation à être sanctionné par les autorisations d’urbanisme.

Mais la mise en œuvre de l‘exception introduite par l’arrêt commenté génère également de nombreuses interrogations et difficultés.

Tout d’abord, il faut relever que si le Conseil d’Etat a rappelé que par principe l’administration saisie d'une demande tendant à ce que soient autorisés des travaux portant sur cet immeuble « est tenue » d'inviter son auteur à présenter une demande portant sur l'ensemble du bâtiment, il a revanche précisé que l’administration n’a que « la faculté » d’autoriser les travaux nécessaires à la préservation de l’immeuble et au respect des normes.

A priori, l’administration n’est donc pas nécessairement tenue de mettre en œuvre cette exception et peut donc s’en tenir à une application pure et simple de la jurisprudence « Thalamy ».

En outre, cette faculté a vocation à être exercée au cas par cas, au gré de l’examen des demandes d’autorisation d’urbanisme alors que s’il est possible d’assouplir la règle de principe posée par la jurisprudence « Sekler » – applicable aux immeubles légalement édifiés mais n’étant plus conformes aux règles local d’urbanisme applicables aux travaux ultérieurement projetés sur celui-ci – cette assouplissement doit résulter du document d’urbanisme lui-même et, le cas échéant, doit alors être mis en œuvre par l’autorité administrative.

En second lieu, pour que l’administration puisse légalement mettre en œuvre l’exception introduite par l’arrêté commenté deux conditions doivent être réunies.

D’une part, l’autorité administrative doit apprécier « les différents intérêts publics et privés en présence » et doit donc mette en œuvre une forme de « théorie du bilan » pas si éloignée de celle mise en œuvre par le juge administratif pour apprécier l’urgence à suspendre un permis de construire.

Reste cependant à savoir si l’intérêt public doit justifier la mise en œuvre de cette exception ou s’il est seulement requis que l’intérêt public ne s’y oppose pas.

Dans la mesure où les intérêts privés vont naturellement dans le sens de la mise en œuvre de cette exception et où il s’agit de les mettre en balance avec les intérêts publics en présence, on peut donc penser qu’il est seulement nécessaire que l’intérêt public ne s’oppose pas à la réalisation des travaux en cause.

Mais dès lors force est d’admettre que rares seront les cas où l’intérêt public s’oppose à la préservation d’un immeuble et surtout au respect des normes.

D’autre part, il est nécessaire qu’il s’agisse d’une construction « à l'égard de laquelle aucune action pénale ou civile n'est plus possible ».

La mise en œuvre de cette exception implique donc que l’administration soit en mesure d’apprécier si les actions pénales et civiles possibles sont ou non prescrites ; sans compter que si à la date à laquelle l’administration est saisie d’introduction de telles actions n’apparait plus possibles, il n’en demeure pas moins qu’elles peuvent déjà avoir été précédemment introduites sans que l’administration n’en ait connaissance.

En dernier lieu, il faut relever que l’arrêt commenté énonce que « dans l'hypothèse où un immeuble a été édifié sans autorisation en méconnaissance des prescriptions légales alors applicables, l'autorité administrative, saisie d'une demande tendant à ce que soient autorisés des travaux portant sur cet immeuble, est tenue d'inviter son auteur à présenter une demande portant sur l'ensemble du bâtiment ; que dans l'hypothèse où l'autorité administrative envisage de refuser le permis sollicité parce que la construction dans son entier ne peut être autorisée au regard des règles d'urbanisme en vigueur à la date de sa décision ».

S’il ne couvre vraisemblablement pas que celle-ci, il envisage néanmoins l’hypothèse où, d’une part, la demande ne porte pas sur l’ensemble de l’immeuble et où, d’autre part, cette immeuble ne peut pas être régularisé.

Saisie d’une demande et d’un dossier ne portant que sur les nouveaux travaux projetés, et non pas donc sur l’ensemble de l’immeuble, l’administration doit donc néanmoins examiner l’ensemble de la construction pour apprécier si elle peut ou non être régularisée dans son ensemble.

D’ailleurs, sur ce point il faut relever une particularité : rendue à propos d’une déclaration de travaux le considérant de principe de l’arrêt commenté vise uniquement le cas où « l'autorité administrative envisage de refuser le permis sollicité ».

S’il l’on voit mal pourquoi il faudrait exclure du bénéficie de cette exception la déclaration préalable, il n’en demeure pas moins qu’il est pour le moins difficile d’apprécier la propension d’une construction à être régularisée dans son ensemble au vu des seules pièces d’un dossier déclaratif.

Mais quoi qu’il en soit si cette régularisation n’apparait pas possible, et que les conditions requises à cet effet sont réunies, l’administration a alors la faculté « d'autoriser, parmi les travaux demandés, ceux qui sont nécessaires à sa préservation et au respect des normes ».

Il s’ensuit que l’autorité compétente a vocation à mettre en œuvre l’exception introduite par l’arrêté commenté dès la décision prise sur la demande initiale dont elle est saisie.

Il ne lui incombe donc pas de rejeter la demande en indiquant au pétitionnaire qu’il lui serait en revanche possible de présenter une demande se limitant aux travaux éventuellement nécessaires à la préservation de l’immeuble et au respect des normes.

Saisie d’une demande portant sur un ensemble de travaux, l’administration doit donc faire le tri entre ceux nécessaires à la préservation de l’immeuble et au respect des normes et ceux qui ne tendent pas à la réalisation de cet objectif ; sans compter que l’on peut se demander dans quelle mesure ce tri doit avoir une incidence sur la nature de l’autorisation à délivrer et/ou sur les modalités d’appréciation de sa régularité procédurale lorsque la demande est une demande de permis de construire alors que les seuls travaux susceptibles d’être autorisés relèvent du champ d’application de la déclaration préalable.

En revanche, si l’on s’en tient à l’hypothèse visée par l’arrêt commenté, il semble que l’exception qu’il introduit se limite au cas où l’immeuble existant ne peut pas être régularisé.

Si cette régularisation apparait possible l’administration devrait donc purement et simplement rejeter la demande en invitant le pétitionnaire à présenter une demande portant sur l’ensemble de l’immeuble ; le pétitionnaire devant alors espérer qu’au vu un tel dossier, l’administration n’opère pas une appréciation différente de la propension de l’immeuble à être régularisé…

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Le transfert partiel d’un permis de construire valant division est possible si « les permis issus de la scission du permis initial sont légaux et auraient pu être délivrés de manière autonome » et à la condition, en outre, que cette cession de « permis de construire distincts » n’aboutisse pas, notamment, à contourner la règlementation sur les lotissements.

Texte de la question (Question publiée au JO le : 25/05/2010 page : 5679)
« M. Michel Vauzelle attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du logement et de l'urbanisme sur les conditions de transfert partiel d'un permis de construire valant division parcellaire. Ce transfert partiel valant division à une pluralité de titulaires est admis par la règlementation depuis que le nouvel article R431-24 du code de l'urbanisme a supprimé l'exigence de l'unicité de maître d'ouvrage posée par l'ancien article R. 421-7-1. Les praticiens de l'urbanisme et notamment les notaires s'interrogent sur la possibilité de céder à chaque bénéficiaire du transfert partiel, l'assiette de la construction qui en est l'objet. En effet, en vertu de l'article R442-1,c du code de l'urbanisme les divisions résultant de ces cessions ne sont pas constitutives d'un lotissement dès lors qu'elles sont effectuées conformément au permis valant division, c'est-à-dire au plan de division approuvé par les autorités administratives. Cette opération revient à céder des terrains à bâtir en vue de l'implantation d'un bâtiment en franchise du respect de la règlementation des lotissements. L'acquéreur étant muni d'un permis de construire attendu par l'effet d'un transfert partiel ou conjoint. Certains considèrent que le recours à cette technique de vente de terrains sous couvert d'un permis de division doit être écarté lorsque le permis valant division porte sur la construction de maisons individuelles. Selon eux, l'article R442-1,d relatif aux divisions primaires, par le jeu d'une contre exception, maintient dans le champ du lotissement la division d'un terrain au profit d'un acquéreur qui a déjà obtenu son permis de construire, portant sur une maison individuelle. Ainsi, accorder un transfert partiel de permis valant division portant sur la construction d'une maison individuelle avec cession des lots à différents acquéreurs reviendrait à contourner la règlementation sur les lotissements. Il lui demande donc de bien vouloir préciser si le transfert partiel d'un permis valant division portant sur la construction d'une maison individuelle avec cession de lots aux divers acquéreurs contourne effectivement la règlementation des lotissements ou si cette procédure est possible et licite. Il l'interroge pour savoir si un propriétaire initial d'un terrain qui le divise, peut le faire au profit d'une pluralité d'acquéreurs de lots qu'ils construiront. »

Texte de la réponse (Réponse publiée au JO le : 22/03/2011 page : 2878)
« L'article R. 431-24 du code de l'urbanisme permet de réaliser des opérations immobilières d'ensemble, y compris des maisons individuelles dites groupées, dans le cadre d'un seul permis de construire. Ce permis de construire, dit permis de construire valant division, autorise, d'une part, la construction de plusieurs bâtiments sur un même terrain, d'autre part, la division de ce terrain selon le plan de division annexé à la demande. L'article R. 442-1 c exclut clairement du champ d'application de la procédure du lotissement les divisions effectuées, conformément à ce permis. Par ailleurs, les dispositions de l'article R. 431-24 ne s'opposent pas à ce que la division foncière intervienne avant tout commencement de construction, dès lors que les permis issus de la scission du permis initial sont légaux et auraient pu être délivrés de manière autonome. Toutefois, une telle division ne saurait ni remettre en cause le projet d'ensemble, ni permettre de contourner une autre réglementation. Ainsi, elle ne saurait conduire à céder des permis de construire distincts qui n'assureraient plus l'organisation initiale de l'ensemble du projet (accès, réseaux, espaces et équipements communs) de même, sauf à relever de la procédure du lotissement, elle ne saurait intervenir que dans les limites du champ d'application de l'article R. 442-1 d, c'est-à-dire dans la mesure où les droits à construire cédés préalablement à la division portent uniquement sur « un groupe de bâtiments ou un immeuble autre qu'une maison d'habitation individuelle». En effet, toute cession de droits à construire une maison individuelle, emportant cession de l'assiette de la construction à édifier, entre dans le champ d'application des lotissements et ne peut donc être autorisée dans le cadre d'une scission de permis de construire valant division. Les acquéreurs de lots à bâtir une maison individuelle ne sauraient être privés des garanties assorties à la procédure des lotissements : bornage, garantie d'achèvement des travaux de voirie et espaces communs, maintien des règles d'urbanisme pendant cinq ans. Enfin, chaque fois qu'un propriétaire divise un terrain au profit d'une pluralité d'acquéreurs de lots qui édifieront chacun une maison individuelle, il doit effectivement engager une procédure de lotissement au sens de l'article L. 442-1 préalablement à la vente des lots ou à leur attribution en jouissance ».


Voici une réponse ministérielle qui a tout le moins marque un sérieux infléchissement de la doctrine administrative sur le transfert partiel, en l’occurrence du permis de construire valant division, pour qui un tel transfert abouti(sai)t en substance à la formation d’une autorisation conjointe mais individualisant les responsabilités de ses « co-titulaires ».

On l’a déjà écrit, l’analyse selon laquelle un transfert partiel aboutit à une telle autorisation conjointe se marie mal, d’une façon générale, avec le caractère réel et non pas personnel des autorisations d’urbanisme ; ce dont il résulte que :

- cette autorisation se borne à autoriser un projet et non pas une personne déterminée à l’exécuter (CAA. Marseille, 23 novembre 2006, M. X., req. n°04MA00264 ; TA. Nice, 13 mai 1997, SCL LE Pavillon, req. n°93-03645) ;

- plus spécifiquement, chacun des « co-titulaires » d’un permis de construire conjoint doit présenter un « titre habilitant à construire » sur l’ensemble de l’assiette foncière de ce permis puisque chacun est réputé être autorisé à exécuter la totalité du projet ;

- et par voie de conséquence que le permis de construire peut n’être annulé qu’en tant qu’il a été délivré à celui ne disposant pas d’un tel titre (CE. 14 octobre 2009, Cne de Messange, req. n°297.727) puisqu’au regard de l’objet d’un permis de construire et de son caractère réel, cette annulation partielle n’a aucune conséquence réelle pour le « titulaire titré » puisque si ce dernier s’en retrouve seul bénéficiaire d’une autorisation rendue unipersonnelle, il reste qu’il était déjà regardé à l’origine comme autorisé à réaliser l’ensemble du projet.

Plus spécifiquement, cette analyse ne permet pas d’expliquer la condition s’imposant à la pratique du transfert partiel.

Il faut en effet rappeler que dans l’arrêté ayant consacré la pratique du transfert partiel (CE. 24 juillet 1987, Epx Rayrole, req. n° 61.164) le Conseil d’Etat a en effet posé une condition de fond : le permis initial doit porter sur des constructions distinctes ; cette condition ayant amené la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé qu’un permis de construire portant sur un ouvrage qualifié d’ensemble immobilier unique ne saurait légalement faire l’objet d’un transfert partiel (CAA. Marseille, 18 mars 2004, Cne de Beausoleil, req. n° 01MA00551) ; décision conforme à l’arrêt « Rayrol » conditionnant donc la pratique du transfert partiel au cas où les « constructions (sont) distinctes ».

Or, si l’on considère que le transfert partiel aboutit à une autorisation restant conjointe, un ensemble immobilier unique ne pourrait donc pas relever d’une telle autorisation. Il reste que la consécration du permis de construire conjoint (CE. 28 juillet 1999, SA d’HLM « Le nouveau logis – Centre Limousin », req. n° 182.167) s’est faite à l’égard d’un ensemble immobilier unique, constitué en l’occurrence de deux ouvrages accolés à édifier sur un parc de stationnement souterrain commun.

Pour valider cette analyse, il faudrait donc dénier au transfert partiel les vertus d’une autorisation initialement conjointe ; ce qui n’a toutefois pas de sens si l’on considère que le transfert partiel ne consiste fondamentalement qu’à ajouter un ou plusieurs noms à la liste du ou des titulaires de l’autorisation initiale restant conjointe.

Certes, on pourrait considérer que cette limite au transfert partiel tient à l’individualisation des responsabilités qu’il emporte pour les co-titulaires dans le cadre de l’exécution de l’autorisation restant conjointe. Il reste qu’une autorisation d’urbanisme a pour seul objet d’autoriser un projet au regard des normes lui étant opposables : sa légalité est donc étrangère à toute considération liée à son exécution. On peut d’ailleurs relever que dans l’arrêt « Beausoleil » la Cour a écarté l’argument tenant au fait que le bénéficiaire du transfert s’était « engagé à respecter les normes techniques permettant leur exécution ».

A l’inverse, si l’on considère que le transfert partiel aboutit à scinder le permis initial en deux autorisations distinctes, la règle de principe maintenue par l’arrêt « Ville de Grenoble » (CE. 17 juillet 2009, Ville de Grenoble, req. n°301.615) peut expliquer non seulement l’arrêt « Beausoleil » mais également la raison pour laquelle l’arrêt « Rayrol » conditionne le transfert partiel au cas où les « constructions (sont) distinctes » : un permis de construire portant sur des constructions indissociables formant un ensemble immobilier unique ne peut donner lieu à un transfert partiel puisqu’un tel transfert aboutirait à faire relever la réalisation de cet ensemble de deux autorisations distinctes en méconnaissance de la règle de principe rappelée par l’arrêt précité.

La réponse ministérielle commentée traite de cette question et va en ce sens en ce qu’elle précise que : « les dispositions de l'article R. 431-24 ne s'opposent pas à ce que la division foncière intervienne avant tout commencement de construction, dès lors que les permis issus de la scission du permis initial sont légaux et auraient pu être délivrés de manière autonome ».

Dans la mesure où un transfert partiel aboutit en une « scission du permis initial », « les permis issus de (cette) scission » doivent être légaux au regard cette condition, de la même façon que si dès l’origine le projet avait relevé de demandes de permis distincts.

Partant, c’est en conséquence qu’il faut apprécier les effets de cette scission au regard de la règlementation sur les lotissements. Sur ce point, en effet, la réponse ministérielle commentée :

- rappelle d’abord que « l'article R. 442-1 c exclut clairement du champ d'application de la procédure du lotissement les divisions effectuées, conformément à ce permis » ;

- précise ensuite que si « les dispositions de l'article R. 431-24 ne s'opposent pas à ce que la division foncière intervienne avant tout commencement de construction, dès lors que les permis issus de la scission du permis initial sont légaux et auraient pu être délivrés de manière autonome » il n’en demeure pas moins que « toutefois une telle division ne saurait ni remettre en cause le projet d'ensemble, ni permettre de contourner une autre réglementation » ;

- puis oppose enfin en conséquence à la cession de « permis de construire distincts » « les limites du champ d'application de l'article R. 442-1 d ».

En substance, « la division foncière » résultant « de la scission du permis initial » et de la cession de « permis de construire distincts » est donc une division nouvelle ou du moins une division qui n’est plus rattachable au permis d’origine puisqu’il faut alors en apprécier le régime au regard de la règlementation sur les lotissements non plus en considération de l’item c) de l’article R.442-2 mais au regard de son item d).

Ainsi, « sauf à relever de la procédure de lotissement », un transfert partiel se rapportant à une maison individuelle ne peut « être autorisée dans le cadre d'une scission de permis de construire valant division » puisque les bénéficiaires de tels transferts ne peuvent pas être regardés comme des « personnes (…) qui ont elles-mêmes obtenu un permis de construire portant sur la création d'un groupe de bâtiments » ; ce qui est en revanche le cas des co-titulaires d’une autorisation conjointe…

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Le fait acquérir une parcelle dans le but d’y consommer les droits à construire sur une autre parcelle avant de la rétrocéder à son propriétaire d’origine n’est pas nécessairement frauduleux.

CAA. Paris, 10 novembre 2010, Max A…, req. n°09PA03116


Voici un arrêt particulièrement intéressant – que nous admettons avoir loupé lors de sa mise en ligne sur Légifrance… – mais qui à notre sens doit être manié avec une réelle précaution compte tenu des circonstances particulières de cette instance et du peu d’informations fournies par cette décision sur les circonstances de fait exactes de cette affaire.

Dans cette affaire, le pétitionnaire avait obtenu un permis de construire portant sur un terrain constituait de deux parcelles contiguës, sur lesquelles il disposait de deux promesses de ventes distinctes, et autorisant, d’une part, un bâtiment d’habitation collective sur la première et, d’autre part, la réhabilitation d'un pavillon existant sur la seconde. Il reste que la promesse de vente portant sur la seconde organisait comme mode de paiement la rétrocession à son propriétaire initiale du pavillon réhabilité en dation tout en stipulant que ce lot pourra sortir de la copropriété et qu'une clôture devra séparer cette parcelle du reste de la copropriété.

C’est en raison de ce montage que les requérants devaient contester ce permis de construire et ce, en soutenant que ce dernier était entaché de fraude, tant pour ce qu’il prévoyait l’adjonction d’une parcelle à une autre qu’en ce qu’il organisait ensuite une forme de rétrocession de celle-ci à son propriétaire d’origine.

Mais ce recours devait donc être rejeté par la Cour administrative d’appel de Paris qui, sur le « volet acquisition », jugea en premier lieu que :

« Considérant, d'une part, que la circonstance que la SCI Mahogany a acquis deux parcelles contiguës afin d'élargir l'assiette foncière de la construction de l'immeuble, en vue de respecter les prescriptions de l'article UB 14 du plan d'occupation des sols, dont la finalité est de limiter la densité sur la zone, n'est pas à elle seule de nature à démontrer qu'elle ait entendu faire échapper cette construction aux règles d'urbanisme applicables, alors même que la réunion des parcelles a permis d'obtenir des droits à construire plus favorables ; qu'il ressort des pièces du dossier que le projet porte sur la construction nouvelle d'un bâtiment collectif et sur la réhabilitation d'un pavillon qui constituent un ensemble immobilier présentant une unité architecturale et des espaces communs, notamment les accès et les places de stationnement ».

Cette solution est à cet égard assez « classique » dès lors que la finalité de l’article 14 d’un règlement d’urbanisme local a pour objet de la limiter la densité à l’échelle de la zone et ne procède donc pas de considérations devant être appréciées isolément à l’échelon de chacune des parcelles de cette zone.

D’ailleurs, comme on le sait, le Conseil d’Etat a lui-même jugé que « la circonstance que la société requérante ait conclu un bail emphytéotique sur une parcelle voisine afin d'élargir l'assiette foncière de la construction, en vue de respecter les prescriptions de l'article UB 9 du plan d'occupation des sols, dont la finalité est de limiter la densité sur la zone, n'est pas à elle seule de nature à démontrer qu'elle ait entendu faire échapper la construction aux règles d'urbanisme applicables » (CE. 30 décembre 2002, SCI d’HLM de Lille, req. n°232.584).

Or, dans sur cette affaire, le Commissaire du Gouvernement AUSTRY avait surtout souligné que : « il nous semble ici que l’objet de la règle relative à l’emprise au sol des constructions est d’éviter une densification excessive de la zone dans laquelle se situe la construction projetée. Dès lors, le seul fait de transférer les droits à construire générés par une parcelle voisine qui n’aurait pas déjà épuisé ces droits ne permet pas par lui-même d’échapper aux conséquences de l’article UB.9, mais bien en respectant l’esprit de ce texte et non seulement sa lettre, d’éviter une densification trop forte de l’unité foncière constituée par le terrain d’assiette de la construction projetée. (…) Le transfert des droits à construire généré par la parcelle propriété de l’OPHLM n’est pas sans conséquence puisqu’il interdira l’utilisation des droits à construire de cette parcelle pour une autre opération, et évitera donc une surdensification de la zone qui est précisément ce qu’on cherché à prévenir les auteurs du POS en limitant l’emprise au sol de constructions.
Nous concluons donc qu’en estimant que l’opération en cause a constitué une manœuvre qui aurait été effectué en vue d’échapper aux prescriptions de l’article UB.9, la cour a inexactement qualifié les faits de l’espèce » (Publiées in BJDU, n°3/2003, p.192, spec. P.194).

Or, cette analyse faite à la lumière de la finalité de l’article 9 du règlement d’urbanisme local est bien évidemment parfaitement transposable à la finalité de son article 14, lesquelles sont « connexes » pour avoir toutes les deux trait à la densification du terrain (voir d’ailleurs : TA. Versailles, 5 juin 2007, SCI Balzac, req. n°0501083-3) ; ce raisonnement étant à notre sens également transposable s’agissant de l’article 5 d’un règlement, nonobstant la récente jurisprudence de la Cour marseillaise sur ce point.

Il faut, toutefois, relever que sur ce point la Cour administrative d’appel de Paris a jouté « qu'il ressort des pièces du dossier que le projet porte sur la construction nouvelle d'un bâtiment collectif et sur la réhabilitation d'un pavillon qui constituent un ensemble immobilier présentant une unité architecturale et des espaces communs, notamment les accès et les places de stationnement ».

A cet égard, la Cour administrative d’appel de Paris nous semble ainsi avoir mis en exergue le bien fondé du recours à un permis de construire unique ; laissant ainsi à penser que la solution aurait pu être différente en l’absence de tout aménagement commun et qu’en pareil cas, il aurait fallu apprécier la légalité d’ensemble de l’opération comme si elle avait donné lieu à deux permis de construire distinctement obtenus et, donc, parcelle par parcelle.

Mais à notre sens, une telle considération était inopérante en l’espèce dans la mesure où :

- d’une façon générale, rien ne s’oppose à ce que deux projets distincts soient regroupés sous une seule et même demande de permis de construire ;
- plus spécifiquement, il ressort des arrêts précités que dans ces affaires la parcelle acquise par le pétitionnaire pour accroitre ses possibilités de construction sur une autre ne devait accueillir aucune construction (CE. 30 décembre 2002, SCI d’HLM de Lille, req. n°232.584 & TA. Versailles, 5 juin 2007, SCI Balzac, req. n°0501083-3).

Venons-en ainsi à la question la plus délicate : celle de la rétrocession ultérieure au propriétaire d’origine. Sur ce point, la Cour administrative d’appel de Paris a donc jugé que :

« Considérant, d'autre part, que si la promesse de vente de la parcelle C161 par son propriétaire à la SCI Mahogany signée le 28 juillet 2004, qui était jointe au dossier de demande de permis de construire déposé le 17 septembre 2004, prévoit que le pavillon rétrocédé à titre de paiement en dation pourra sortir de la copropriété, qu'une clôture doit séparer cette parcelle du reste de la copropriété et que le lot à rétrocéder n'aura plus de possibilité de construction, les droits à construire résiduels attachés à la propriété devant être entièrement consommés par le programme de construction à réaliser sur les terrains 59, 61 et 63 rue de Plaisance, ces éléments ne peuvent être regardés comme constitutifs d'une fraude qui aurait eu pour objet d'induire l'administration en erreur ».

Or, comme on le sait, il a précédemment été jugé qu’était entaché de fraude le fait :

- non pas seulement à acquérir une parcelle contiguë du terrain d’assiette de l’opération projetée mais à l’acquérir pour ensuite, peu de temps après l’obtention du permis de construire délivré dans ces conditions, la rétrocéder à un tiers, voire à son propriétaire d’origine (CAA. Nancy, 16 mai 2002, SCI Helios, req. n°97NC02596) ;
- pour bénéficier du dispositif alternatif prévu par l’article R.123-10 du Code de l’urbanisme, permettant la prise en compte de la partie du terrain grevé d’un emplacement réservé pour autant que le pétitionnaire la cède gratuitement à la collectivité, à acquérir de la collectivité une partie de terrain pour ensuite la lui rétrocéder gratuitement pour pouvoir bénéficier du report de COS correspondant (CAA. Lyon, 10 mars 1998, Ville de Nice, req. n°94LY01151).

Il faut toutefois précisé que dans cette affaire :

-  le permis de construire avait été obtenu le 23 février 2005 ;
- les requérants n’avaient introduit un recours gracieux que le 12 décembre 2007 en sollicitant le retrait de cette autorisation en raison de son caractère frauduleux ;
- les requérants avaient saisi le juge administratif d’une requête tendant à l’annulation de la décision de rejet de ce recours et sollicitant que le juge enjoigne à la commune de procéder au retrait de cette autorisation.

Selon toute vraisemblance, le délai de recours des tiers tel qu’il a vocation à être déclenché par l’affichage du permis de construire était expiré à la date d’introduction de leur recours gracieux et, partant, les requérants n’étaient donc plus « recevables » à contester ce permis que sur le terrain de la fraude. En pareil cas en effet, si le caractère frauduleux d’une autorisation ne permet pas de s’affranchir du délai de recours aujourd’hui fixé par l’article R.600-2 du Code de l’urbanisme pour saisir le juge administratif d’une requête tendant « directement » à l’annulation du permis de construire contesté, les tiers ont néanmoins encore la possibilité – et ce, sans aucune condition de délai – de solliciter son retrait pour fraude pour, en cas de rejet de leur recours, saisir le juge administratif aux fins qu’il annule cette décision de rejet et enjoigne subséquemment à la commune de procéder à ce retrait.

Il reste la fraude se caractérise comme une manœuvre destinée à échapper à une prescription d’urbanisme et ce, par la présentation d’un projet de nature à tromper l’administration sur sa réalité. Il s’ensuit que quelles que soient la réalité des intentions du pétitionnaire et l’illégalité de l’autorisation en résultant, il ne peut être avoir fraude lorsque l’administration était en mesure d’apprécier la réalité du projet (CE. 21 mars 2007, Cne de Saint-Laurent du Var, req. n°278.559).

Or, dans l’affaire objet de l’arrêt commenté la réalité du montage ressortait de la seule « promesse de vente de la parcelle C161 par son propriétaire à la SCI Mahogany signée le 28 juillet 2004, qui était jointe au dossier de demande de permis de construire déposé le 17 septembre 2004 » : la promesse de vente ayant été jointe au dossier, les services instructeurs ne pouvaient ignorer les éléments du montage en litige et, partant, celui-ci ne pouvait être qualifié de fraude « qui aurait eu pour objet d'induire l'administration en erreur ».

Le montage n’étant de ce seul chef pas frauduleux, la requête qui n’était recevable en ce qu’elle était fondée sur la prétendue fraude du pétitionnaire était donc nécessairement vouée au rejet.

De ce fait, cet arrêt ne permet donc pas de conclure qu’un tel montage n’est pas même illégal. Or, à ce sujet, l’arrêt ne fournit pas – et c’est normal puisque la Cour n’avait à se prononcer que sur la fraude – une réponse à une interrogation essentielle à notre sens sur ce point : les deux parcelles appartenaient-elles initialement au même propriétaire.

On distinguera ainsi les deux hypothèses.

Dans le cas où les deux parcelles composant le terrain à construire appartenaient à l’origine au même propriétaire, le montage aurait eu pour « particularité » de faire relever chacune de ces parcelles de deux promesses de ventes distinctes mais n’en aurait pas moins été équivalent à celui objet de l’arrêt par lequel la Cour administrative d’appel de Versailles (CAA. Versailles, 29 mars 2007, ADEJJ, req. n°06VE01147) a jugé que :

- d’une part, le « COS » d’une construction à réaliser peut être établi au regard de la superficie de l’ensemble de l’unité foncière existante à la date de délivrance du permis de construire s’y rapportant et non pas seulement en considération de celle de la seule parcelle constituant l’assiette foncière de ce dernier dès lors que le détachement de cette parcelle n’a vocation à être réalisé qu’après la délivrance de cette autorisation ;
- d’autre part et par voie de conséquence, il peut être tenu compte à cet effet de l’ensemble des droits à construire que le vendeur cède au pétitionnaire dans le cadre de la promesse de vente la parcelle à construire lorsque cette promesse inclut, outre ceux générés par la superficie de la parcelle à acquérir, tout ou partie des droits à construire attachés à la parcelle dont le vendeur conserve la propriété.

En pareil cas, le montage en cause en l’espèce aurait donc selon nous été parfaitement légal. En effet, bien qu’elle soit quelque peu critiquée par certains, la solution retenue par la Cour administrative d’appel de Versailles dans cette affaire nous paraît néanmoins difficilement contestable dès lors que comme l’a souligné la Cour dans son arrêt, cette solution procède en effet de ce qu’à « la date de délivrance du permis de construire litigieux, la division du terrain en propriété et en jouissance n'était pas intervenue »..

Or, en cela, cette solution apparaît donc parfaitement conforme aux principes selon lesquels :

- d’une part, les prescriptions d’urbanisme ont par principe pour assiette l’unité foncière sur laquelle porte le permis de construire considéré ;
- d’autre part, la légalité d’un permis de construire s’apprécie en considération des éléments de droit et de fait présents à sa date de délivrance, ce dont il résulte, notamment, que « l'unité foncière doit s'apprécier telle qu'elle est constituée à la date à laquelle l'autorité administrative statue sur la demande de permis de construire » (CAA. Marseille, 2 juin 2005, Préfet de la Corse du Sud, req. n°03MA00163) ;

Dans cette mesure, la solution dégagée par la Cour versaillaise nous semble donc pouvoir être caractérisée comme la transposition a contrario de l’arrêt par lequel le Conseil d’Etat a précédemment jugé que :

« Considérant que l'article UG 14 du plan d'occupation des sols d' Epinay-sur-Seine fixe le coefficient d'occupation du sol pour la zone dans laquelle le permis a été demandé à 0,50 ; que si la demande de permis de construire déposée par l'association "Centre culturel et groupe des jeunes d' Epinay" fait état d'une surface de terrain de 28 928 m2 et s'il est effectivement établi que la commune est propriétaire d'un terrain ayant cette surperficie, il ressort des pièces du dossier que la surface du seul terrain qui faisait l'objet de la demande de permis était limité à 2 607 m2 ; que l'association pétitionnaire ne justifiait d'aucun autre droit à construire que celui qu'elle tenait du bail emphytéotique que lui avait concédé la commune et qui ne portait que sur ce terrain de 2 607 m2 ; qu'il est constant que le rapport de la surface hors oeuvre nette autorisée par le permis attaqué à la surface du terrain ainsi entendue dépasse le coefficient d'occupation du sol autorisé ; que la COMMUNE D'EPINAY-SUR-SEINE n'est donc pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a annulé l'arrêté en date du 23 mai 1990 par lequel son maire a délivré à l'association "Centre culturel et groupe de jeunes d' Epinay" un permis de construire un centre culturel » (CE. 15 février 1993, Cne d’Epinay-sur-Seine, req. n°131.087) ;

et a donc clairement induit que l’association pétitionnaire aurait légalement pu disposer d’autres droits à construire que ceux attachés à la seule superficie de l’assiette foncière de son bail à construire ; la Cour administrative d’appel de Paris ayant d’ailleurs elle-même jugé que :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la société Provini et fils a acquis un terrain en forme d'équerre d'une superficie de 1913 m2, qui jouxte les rues de Paris, de Bordeaux et de Conflans à Charenton-le-Pont, et sur lequel elle projetait de construire un ensemble immobilier comportant deux bâtiments, implantés l'un rue de Paris et l'autre au coin des rues de Bordeaux et de Conflans, et un parking souterrain ; qu'à la suite de la cession par la société Provini d'une partie de ses droits à construire à l'OPAC DU-VAL-DE MARNE, le maire de la commune de Charenton-le-Pont et le Préfet du Val-de-Marne, par deux permis de construire délivrés respectivement les 26 juin 1994 et 18 juillet 1994, ont autorisé respectivement la société Provini et fils à construire les parkings souterrains et le bâtiment prévu rue de Paris, et l'OPAC DU VAL-DE-MARNE à réaliser la partie du projet donnant sur les rues de Bordeaux et de Conflans, correspondant aux droits à construire qui lui avaient été cédés ; qu'il est constant que l'ensemble immobilier qui fait l'objet de ces deux permis respecte le coefficient d'occupation des sols majoré de 2,80 dont il bénéficie, en raison de sa situation, en bordure des rues de Paris, de Conflans et de Bordeaux ; que par suite, dès lors que le terrain d'assiette n'est pas divisé, le préfet du Val-de-Marne n'a pas méconnu les dispositions précitées de l'article UA 14-2 du règlement du plan d'occupation des sols de la commune en accordant le 18 juillet 1994 à l'OPAC DU VAL-DE-MARNE un permis de construire destiné à la réalisation sur le terrain d'assiette de l'ensemble immobilier projeté l'un des bâtiments de cet ensemble ; qu'il en résulte que l'OPAC DU VAL-DE-MARNE est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris s'est fondé sur le motif tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article UA 14-2 pour annuler le permis de construire dont il s'agit » (CAA. Paris, 17 juin 1999, OPAC du Val de Marne, req. n°96PA02945).

Pour ce qui concerne la réalisation du bâtiment d’habitation collective, le pétitionnaire aurait donc pu se borner à n’acquérir que la parcelle devant constituer l’assiette de l’immeuble tout en achetant les droits à construire liés à la seconde pour les consommer sur la première.

Si en revanche les deux parcelles d’assiette du projet appartenaient initialement à deux propriétaires distincts, la légalité de ce montage est en revanche nettement moins évidente ; bien que la promesse de vente en cause ait stipulé que la parcelle « à rétrocéder n'aura plus de possibilité de construction, les droits à construire résiduels attachés à la propriété devant être entièrement consommés par le programme de construction à réaliser sur » l’autre parcelle, ce dont il résultait que le montage ne pouvait être regardé comme une forme d’abus du droit résultant de l’abrogation de l’ancien dispositif prévu par l’article L.111-5-1 du Code de l’urbanisme.

Dans cette hypothèse, il y’aurait eu selon à s’interroger sur la légalité d’un tel montage en ce qu’il n’opérerait ni plus ni moins qu’un « transfert de COS » entre deux unités foncières distinctes par le jeu de leur réunion avant leur ultérieure dissociation et ce, dans un cas ne relevant pas de l’hypothèse visée par les articles L.123-4 et R.123-10 du Code de l’urbanisme…

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Le défaut d’avis de l’autorité environnementale sur l’étude d’impact produite par le pétitionnaire entache d’illégalité le permis de construire, y compris si cette étude d’impact se rapporte à une installation classée autorisée avant l’entrée en vigueur du décret du 30 avril 2009. Toutefois, ce vice peut-être régularisé par un « modificatif » tacite acquis après la formation d’un avis tacite de l’autorité environnementale.

TA. Nancy, 11 janvier 2011, Cne de Cosnes-et-Romain & autres, req. n°09-02294 & 10-1001529


Dans cette affaire, le pétitionnaire avait obtenu un permis de construire une unité de production de matériaux d’enrobés ; construction soumise à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement et donc assujettie à la production d’une étude d’impact. Il reste que cette étude pourtant produite au dossier de demande de permis de construire n’avait en revanche pas était soumise à l’avis de l’autorité environnementale dans le cadre de l’instruction de la demande ; c’est à ce titre notamment que ce permis de construire devait être contesté. Et confirmant l’ordonnance de son juge des référés sur ce point, le Tribunal administratif de Nancy a donc considéré que ce défaut de consultation et d’avis de cette autorité entachait ce permis de construire d’illégalité.

Une telle solution n’était selon nous pas si évidente, surtout dans les circonstances particulières de cette affaire.

Au cas d’espèce, il faut en effet souligner et précisé que :

• d’une part, le projet n’ait assujetti à la procédure d’étude d’impact qu’en tant qu’il portait sur une construction par ailleurs assujettie à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement ;
• cette autorisation d’exploiter avait été obtenue le 19 février 2009, soit avant l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2009, du décret du 30 avril 2009 ayant institué la procédure d’avis de l’autorité environnementale.

De ce fait, on voyait mal l’utilité de soumettre cette étude d’impact à l’avis du Préfet de Région dans le cadre de la procédure d’instruction de la demande de permis de construire dès lors que ce document n’était exigible qu’en conséquence d’une demande d’autorisation d’exploiter qui présentée avant le 1er juillet 2009 n’était pour sa part pas soumise à cet avis ; sans compter que :

• l’autorisation d’exploiter emportant assujettissement à la procédure d’étude d’impact avait été délivrée aux termes d’une procédure, intégrant une enquête publique dont le dossier comportait cette étude, entièrement accomplie avant le 1er juillet 2010 ;
• l’article 6 du décret du 30 avril 2009 dispose que : « Les articles 1er à 3 s'appliquent aux projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements dont l'étude d'impact est remise à l'autorité compétente pour prendre la décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution après le premier jour du deuxième mois suivant la publication du présent décret. En l'absence de remise de l'étude d'impact à une autorité distincte du maître d'ouvrage, les dispositions des articles 1er à 3 s'appliquent aux projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagement qui n'ont pas encore fait l'objet d'une décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution et dont l'étude d'impact n'a pas été portée à la connaissance du public avant la date prévue au précédent alinéa ».

Il s’ensuit qu’en jugeant néanmoins que le défaut d’avis de l’autorité environnementale sur l’enquête publique jointe au dossier de demande de permis de construire entachait d’illégalité le permis, le Tribunal administratif de Nancy a donc fait jouer à plein le principe d’indépendance des procédures puisqu’il s’est prononcé sur l’exigibilité de cet avis indépendamment de toute considération liée à la procédure d’autorisation d’exploiter et à ses modalités d’accomplissement.

Il reste qu’à suivre ce principe, force est d’en déduire qu’aujourd’hui, pour les projets soumis à permis de construire et à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement, il y a lieu de consulter deux fois l’autorité environnementale sur la même étude d’impact ; une fois dans le cadre de l’instruction de la demande d’autorisation d’exploiter, une seconde fois dans le cadre de l’instruction de la demande de permis de construire.

Toutefois, force est alors de relever que si le Code de l’urbanisme intègre la procédure d’avis de l’autorité environnementale pour ce qui concerne l’élaboration des documents de planification urbaine, tel n’est pas le cas pour ce qui a trait à la procédure de délivrance des autorisations d’urbanisme…

Mais quoi qu’il en soit, le pétitionnaire devait ultérieurement solliciter et obtenir un « modificatif » tacite de régularisation dont l’existence et en toute hypothèse la légalité devait également être contestées. Il reste que les moyens présentés par les requérants à l’encontre de ce « modificatif » devaient être rejetés ainsi, par voie de conséquence, que leur recours à l’encontre du permis de construire primitif.

Et sur ce point, la solution retenue par le Tribunal administratif de Nancy apparait difficilement contestable.

Les requérants soutenaient en effet que la demande présentée par le pétitionnaire n’avait pas abouti à un « modificatif » tacite mais à une décision implicite de refus dès lors qu’en application de l’article R.424-2 du Code de l’urbanisme les projets soumis à enquête publique ne peuvent donner lieu à une telle autorisation. Or, comme le sait :

• d’une part, un projet soumis à enquête publique en tant qu’il était assujetti à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées ne suffit pas à considérer que la délivrance du permis de construire est elle-même subordonnée à l’accomplissement de cette enquête (CE. 13 juillet 2006, Ministre de l’équipement, req. n°269.720) ;
• d’autre part et par voie de conséquence, le seul fait qu’une demande de permis de construire porte sur une installation classée soumise à autorisation d’exploiter ne suffit pas à l’exclure du champ d’application du permis tacite (CE. ord. 14 octobre 2009, Eurovia c/ Cne de Mondelange, req. n°327.930).

Et si les requérants soutenaient également qu’en toute hypothèse, un modificatif tacite ne saurait régulariser un permis de construire exprès compte tenu du principe du parallélisme des formes et des procédures, il reste qu’aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucune jurisprudence n’impose qu’un « modificatif » intervenant sur un permis exprès présente également cette forme. Et pour cause dans la mesure où :

• une telle conclusion serait contraire au principe selon lequel en l’absence de décision expresse à l’échéance du délai d’instruction de la demande, le permis tacite est la règle ; les exceptions à cette règle étant strictement définies par l’article R.424-2 du Code de l’urbanisme ;
• malgré le principe du parallélisme des formes et des procédures il est de jurisprudence constance qu’une telle demande peut faire d’une instruction allégée…

Dès lors que le vice affectant le permis primitif en cause n’est pas un vice de forme, c’est-à-dire un vice relatif aux mentions mêmes de l’arrêté portant permis de construire, rien ne s’oppose donc à ce qu’un « primitif » exprès soit régularisé par un « modificatif » tacite.

Au surplus, on voit mal pourquoi les considérations ayant conduit à l’institution du permis tacite comme règle de principe en cas de silence de l’administration ne pourraient pas valoir pour les « modificatifs » de régularisation. Et c’est heureux puisqu’à défaut, une telle conclusion signifierait effet que l’administration pourrait légitimement s’opposer à la régularisation d’un permis entaché d’illégalité du fait de sa propre carence et ce, en s’abstenant simplement de statuer sur une demande de « modificatif » qui comme en l’espèce aurait spécifiquement été présentée à cet effet par le pétitionnaire…

Mais venons-en maintenant au plus intéressant ou, plutôt, au plus savoureux selon nous…

Les requérants soutenaient en effet qu’un permis de construire ne saurait être régularisé sur ce point par un simple « modificatif » … compte tenu de l’importance que le législateur aurait entendu conférer à l’avis de l’autorité environnementale.

D’une façon générale, un tel argument était fondé sur une analyse erronée de ce qu’est un « modificatif » puisqu’il tendait à le dissocier totalement du permis primitif alors qu’un «permis de construire initial et un permis modificatif constituent une autorisation de construire unique » (TA. Versailles, 22 février 1994, SCI Les Ormes, req. n°93-05140), ce dont il résulte que « le permis de construire initialement délivré et le permis modificatif ultérieurement accordé constituent un ensemble dont la légalité doit s'apprécier comme si n'était en cause qu'une seule décision » (CAA. Paris, 30 octobre 2008, M. Gilbert Y., req. n°05PA04511) : telle est la raison pour laquelle il n’existe aucun vice qui par nature serait insusceptible d’être régularisé par un « modificatif »…

Surtout, force est de rappeler que le Conseil d’Etat a jugé que : « lorsqu'un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l'illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d'un permis modificatif dès lors que celui-ci assure les respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l'exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises » (CE. 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, 238.315).

La Haute Cour n’a donc opéré aucune distinction au sein des vices de procédure susceptibles d’être régularisés par un « modificatif ».

Et pour cause puisque dans le cadre de la procédure d’instruction d’une demande de permis de construire, il n’y a pas en effet de consultations et d’avis « plus ou moins » importants mais des consultations obligatoires et des consultations facultatives, d’une part, et des avis conformes et des avis simples, d’autre part.

Or, toute irrégularité affectant la procédure sur ce point est de nature à emporter l’annulation du permis de construire obtenu ou a contrario est donc susceptible d’être régularisée par un « modificatif » ainsi qu’il ressort de l’arrêt précité.

Mais en tout état de cause, l’avis de l’autorité environnementale n’a pas l’importance que les requérants lui prêtaient ; du moins pour ce qui concerne la procédure de délivrance de l’autorisation par l’administration compétente. En effet, l’importance particulière de cet avis ne s’exprime qu’à travers son rôle dans l’information du public.

En revanche, son importance dans la procédure de délivrance d’un permis de construire n’a rien de particulière puisqu’il s’agit d’un avis simple, ne liant donc pas l’autorité compétente pour statuer sur la demande.

Or, dans l’affaire objet de l’arrêt précité du Conseil d’Etat (CE. 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, 238.315), le vice de procédure affectant le permis primitif attaqué procédait d’une irrégulière consultation de l’ABF dont l’avis est un avis conforme et, en d’autres termes, un avis ayant une portée supérieure à celui de l’autorité environnementale…

Il reste que pour que le « modificatif » tacite régularise le primitif contesté, il était encore nécessaire que celui-ci ait été acquis après la formulation d’un avis de l’autorité environnementale.

Mais à la date d’acquisition de ce « modificatif », l’autorité environnementale n’avait toujours formulé aucun avis exprès ; restait donc à déterminer la date de transmission de cette l’étude d’impact à cette autorité pour établir la date de formation d’un éventuel avis tacite et apprécier sa date d’intervention par rapport à ce « modificatif ».

Et ceci n’allait pas de soit dans la mesure où le Code de l’urbanisme n’intègre pas la consultation de l’autorité environnementale dans la procédure d’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme qu’il régie et a fortiori :

• ne prévoit aucun délai de transmission de l’étude d’impact à cette autorité ;
• fixe les délais d’instruction de ces demandes indépendamment de toute considération liée aux délais ouverts à l’autorité environnementale.

Toutefois, le hasard faisant parfois bien les choses, des courriers échangés de façon informelle entre les services faisaient ressortir que la mairie avait transmis suffisamment tôt le dossier à la Préfecture de Département qui, elle-même, n’avait tardé à transmettre l’étude d’impact à la Préfecture de Région, de sorte qu’un avis tacite s’était formé quelques jours avant la date d’intervention du « modificatif » tacite ; permettant la régularisation du « primitif » exprès attaqué.

En résumé, en jugeant que le défaut de consultation de l’autorisation environnementale constituait un vice de procédure substantiel, le Tribunal administratif de Nancy a donc considéré que l’avis sur l’étude d’impact était essentiel à l’autorité compétente pour délivrer le permis de construire, mais par ailleurs que ce vice pouvait être implicitement régularisé par un « modificatif » tacite formé après l’intervention d’un avis tacite de cette autorité…

Pour conclure, on relèvera, dans le sixième considérant du jugement, la parfaite application de la jurisprudence « SCI La Tilleulière » (CE 7 avril 2010, SCI La Tilleulière, n° 311694) – laquelle n’a pas encore pénétré toute nos contrées (voir ici) – puisque c’est au seul regard de ce « modificatif » tacite que le Tribunal administratif de Nancy a validité le permis primitif attaqué alors même qu’ultérieurement, un « modificatif » exprès était intervenu, suite à un avis exprès de l’autorité environnementale.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés