Le fait acquérir une parcelle dans le but d’y consommer les droits à construire sur une autre parcelle avant de la rétrocéder à son propriétaire d’origine n’est pas nécessairement frauduleux.

CAA. Paris, 10 novembre 2010, Max A…, req. n°09PA03116


Voici un arrêt particulièrement intéressant – que nous admettons avoir loupé lors de sa mise en ligne sur Légifrance… – mais qui à notre sens doit être manié avec une réelle précaution compte tenu des circonstances particulières de cette instance et du peu d’informations fournies par cette décision sur les circonstances de fait exactes de cette affaire.

Dans cette affaire, le pétitionnaire avait obtenu un permis de construire portant sur un terrain constituait de deux parcelles contiguës, sur lesquelles il disposait de deux promesses de ventes distinctes, et autorisant, d’une part, un bâtiment d’habitation collective sur la première et, d’autre part, la réhabilitation d'un pavillon existant sur la seconde. Il reste que la promesse de vente portant sur la seconde organisait comme mode de paiement la rétrocession à son propriétaire initiale du pavillon réhabilité en dation tout en stipulant que ce lot pourra sortir de la copropriété et qu'une clôture devra séparer cette parcelle du reste de la copropriété.

C’est en raison de ce montage que les requérants devaient contester ce permis de construire et ce, en soutenant que ce dernier était entaché de fraude, tant pour ce qu’il prévoyait l’adjonction d’une parcelle à une autre qu’en ce qu’il organisait ensuite une forme de rétrocession de celle-ci à son propriétaire d’origine.

Mais ce recours devait donc être rejeté par la Cour administrative d’appel de Paris qui, sur le « volet acquisition », jugea en premier lieu que :

« Considérant, d'une part, que la circonstance que la SCI Mahogany a acquis deux parcelles contiguës afin d'élargir l'assiette foncière de la construction de l'immeuble, en vue de respecter les prescriptions de l'article UB 14 du plan d'occupation des sols, dont la finalité est de limiter la densité sur la zone, n'est pas à elle seule de nature à démontrer qu'elle ait entendu faire échapper cette construction aux règles d'urbanisme applicables, alors même que la réunion des parcelles a permis d'obtenir des droits à construire plus favorables ; qu'il ressort des pièces du dossier que le projet porte sur la construction nouvelle d'un bâtiment collectif et sur la réhabilitation d'un pavillon qui constituent un ensemble immobilier présentant une unité architecturale et des espaces communs, notamment les accès et les places de stationnement ».

Cette solution est à cet égard assez « classique » dès lors que la finalité de l’article 14 d’un règlement d’urbanisme local a pour objet de la limiter la densité à l’échelle de la zone et ne procède donc pas de considérations devant être appréciées isolément à l’échelon de chacune des parcelles de cette zone.

D’ailleurs, comme on le sait, le Conseil d’Etat a lui-même jugé que « la circonstance que la société requérante ait conclu un bail emphytéotique sur une parcelle voisine afin d'élargir l'assiette foncière de la construction, en vue de respecter les prescriptions de l'article UB 9 du plan d'occupation des sols, dont la finalité est de limiter la densité sur la zone, n'est pas à elle seule de nature à démontrer qu'elle ait entendu faire échapper la construction aux règles d'urbanisme applicables » (CE. 30 décembre 2002, SCI d’HLM de Lille, req. n°232.584).

Or, dans sur cette affaire, le Commissaire du Gouvernement AUSTRY avait surtout souligné que : « il nous semble ici que l’objet de la règle relative à l’emprise au sol des constructions est d’éviter une densification excessive de la zone dans laquelle se situe la construction projetée. Dès lors, le seul fait de transférer les droits à construire générés par une parcelle voisine qui n’aurait pas déjà épuisé ces droits ne permet pas par lui-même d’échapper aux conséquences de l’article UB.9, mais bien en respectant l’esprit de ce texte et non seulement sa lettre, d’éviter une densification trop forte de l’unité foncière constituée par le terrain d’assiette de la construction projetée. (…) Le transfert des droits à construire généré par la parcelle propriété de l’OPHLM n’est pas sans conséquence puisqu’il interdira l’utilisation des droits à construire de cette parcelle pour une autre opération, et évitera donc une surdensification de la zone qui est précisément ce qu’on cherché à prévenir les auteurs du POS en limitant l’emprise au sol de constructions.
Nous concluons donc qu’en estimant que l’opération en cause a constitué une manœuvre qui aurait été effectué en vue d’échapper aux prescriptions de l’article UB.9, la cour a inexactement qualifié les faits de l’espèce » (Publiées in BJDU, n°3/2003, p.192, spec. P.194).

Or, cette analyse faite à la lumière de la finalité de l’article 9 du règlement d’urbanisme local est bien évidemment parfaitement transposable à la finalité de son article 14, lesquelles sont « connexes » pour avoir toutes les deux trait à la densification du terrain (voir d’ailleurs : TA. Versailles, 5 juin 2007, SCI Balzac, req. n°0501083-3) ; ce raisonnement étant à notre sens également transposable s’agissant de l’article 5 d’un règlement, nonobstant la récente jurisprudence de la Cour marseillaise sur ce point.

Il faut, toutefois, relever que sur ce point la Cour administrative d’appel de Paris a jouté « qu'il ressort des pièces du dossier que le projet porte sur la construction nouvelle d'un bâtiment collectif et sur la réhabilitation d'un pavillon qui constituent un ensemble immobilier présentant une unité architecturale et des espaces communs, notamment les accès et les places de stationnement ».

A cet égard, la Cour administrative d’appel de Paris nous semble ainsi avoir mis en exergue le bien fondé du recours à un permis de construire unique ; laissant ainsi à penser que la solution aurait pu être différente en l’absence de tout aménagement commun et qu’en pareil cas, il aurait fallu apprécier la légalité d’ensemble de l’opération comme si elle avait donné lieu à deux permis de construire distinctement obtenus et, donc, parcelle par parcelle.

Mais à notre sens, une telle considération était inopérante en l’espèce dans la mesure où :

- d’une façon générale, rien ne s’oppose à ce que deux projets distincts soient regroupés sous une seule et même demande de permis de construire ;
- plus spécifiquement, il ressort des arrêts précités que dans ces affaires la parcelle acquise par le pétitionnaire pour accroitre ses possibilités de construction sur une autre ne devait accueillir aucune construction (CE. 30 décembre 2002, SCI d’HLM de Lille, req. n°232.584 & TA. Versailles, 5 juin 2007, SCI Balzac, req. n°0501083-3).

Venons-en ainsi à la question la plus délicate : celle de la rétrocession ultérieure au propriétaire d’origine. Sur ce point, la Cour administrative d’appel de Paris a donc jugé que :

« Considérant, d'autre part, que si la promesse de vente de la parcelle C161 par son propriétaire à la SCI Mahogany signée le 28 juillet 2004, qui était jointe au dossier de demande de permis de construire déposé le 17 septembre 2004, prévoit que le pavillon rétrocédé à titre de paiement en dation pourra sortir de la copropriété, qu'une clôture doit séparer cette parcelle du reste de la copropriété et que le lot à rétrocéder n'aura plus de possibilité de construction, les droits à construire résiduels attachés à la propriété devant être entièrement consommés par le programme de construction à réaliser sur les terrains 59, 61 et 63 rue de Plaisance, ces éléments ne peuvent être regardés comme constitutifs d'une fraude qui aurait eu pour objet d'induire l'administration en erreur ».

Or, comme on le sait, il a précédemment été jugé qu’était entaché de fraude le fait :

- non pas seulement à acquérir une parcelle contiguë du terrain d’assiette de l’opération projetée mais à l’acquérir pour ensuite, peu de temps après l’obtention du permis de construire délivré dans ces conditions, la rétrocéder à un tiers, voire à son propriétaire d’origine (CAA. Nancy, 16 mai 2002, SCI Helios, req. n°97NC02596) ;
- pour bénéficier du dispositif alternatif prévu par l’article R.123-10 du Code de l’urbanisme, permettant la prise en compte de la partie du terrain grevé d’un emplacement réservé pour autant que le pétitionnaire la cède gratuitement à la collectivité, à acquérir de la collectivité une partie de terrain pour ensuite la lui rétrocéder gratuitement pour pouvoir bénéficier du report de COS correspondant (CAA. Lyon, 10 mars 1998, Ville de Nice, req. n°94LY01151).

Il faut toutefois précisé que dans cette affaire :

-  le permis de construire avait été obtenu le 23 février 2005 ;
- les requérants n’avaient introduit un recours gracieux que le 12 décembre 2007 en sollicitant le retrait de cette autorisation en raison de son caractère frauduleux ;
- les requérants avaient saisi le juge administratif d’une requête tendant à l’annulation de la décision de rejet de ce recours et sollicitant que le juge enjoigne à la commune de procéder au retrait de cette autorisation.

Selon toute vraisemblance, le délai de recours des tiers tel qu’il a vocation à être déclenché par l’affichage du permis de construire était expiré à la date d’introduction de leur recours gracieux et, partant, les requérants n’étaient donc plus « recevables » à contester ce permis que sur le terrain de la fraude. En pareil cas en effet, si le caractère frauduleux d’une autorisation ne permet pas de s’affranchir du délai de recours aujourd’hui fixé par l’article R.600-2 du Code de l’urbanisme pour saisir le juge administratif d’une requête tendant « directement » à l’annulation du permis de construire contesté, les tiers ont néanmoins encore la possibilité – et ce, sans aucune condition de délai – de solliciter son retrait pour fraude pour, en cas de rejet de leur recours, saisir le juge administratif aux fins qu’il annule cette décision de rejet et enjoigne subséquemment à la commune de procéder à ce retrait.

Il reste la fraude se caractérise comme une manœuvre destinée à échapper à une prescription d’urbanisme et ce, par la présentation d’un projet de nature à tromper l’administration sur sa réalité. Il s’ensuit que quelles que soient la réalité des intentions du pétitionnaire et l’illégalité de l’autorisation en résultant, il ne peut être avoir fraude lorsque l’administration était en mesure d’apprécier la réalité du projet (CE. 21 mars 2007, Cne de Saint-Laurent du Var, req. n°278.559).

Or, dans l’affaire objet de l’arrêt commenté la réalité du montage ressortait de la seule « promesse de vente de la parcelle C161 par son propriétaire à la SCI Mahogany signée le 28 juillet 2004, qui était jointe au dossier de demande de permis de construire déposé le 17 septembre 2004 » : la promesse de vente ayant été jointe au dossier, les services instructeurs ne pouvaient ignorer les éléments du montage en litige et, partant, celui-ci ne pouvait être qualifié de fraude « qui aurait eu pour objet d'induire l'administration en erreur ».

Le montage n’étant de ce seul chef pas frauduleux, la requête qui n’était recevable en ce qu’elle était fondée sur la prétendue fraude du pétitionnaire était donc nécessairement vouée au rejet.

De ce fait, cet arrêt ne permet donc pas de conclure qu’un tel montage n’est pas même illégal. Or, à ce sujet, l’arrêt ne fournit pas – et c’est normal puisque la Cour n’avait à se prononcer que sur la fraude – une réponse à une interrogation essentielle à notre sens sur ce point : les deux parcelles appartenaient-elles initialement au même propriétaire.

On distinguera ainsi les deux hypothèses.

Dans le cas où les deux parcelles composant le terrain à construire appartenaient à l’origine au même propriétaire, le montage aurait eu pour « particularité » de faire relever chacune de ces parcelles de deux promesses de ventes distinctes mais n’en aurait pas moins été équivalent à celui objet de l’arrêt par lequel la Cour administrative d’appel de Versailles (CAA. Versailles, 29 mars 2007, ADEJJ, req. n°06VE01147) a jugé que :

- d’une part, le « COS » d’une construction à réaliser peut être établi au regard de la superficie de l’ensemble de l’unité foncière existante à la date de délivrance du permis de construire s’y rapportant et non pas seulement en considération de celle de la seule parcelle constituant l’assiette foncière de ce dernier dès lors que le détachement de cette parcelle n’a vocation à être réalisé qu’après la délivrance de cette autorisation ;
- d’autre part et par voie de conséquence, il peut être tenu compte à cet effet de l’ensemble des droits à construire que le vendeur cède au pétitionnaire dans le cadre de la promesse de vente la parcelle à construire lorsque cette promesse inclut, outre ceux générés par la superficie de la parcelle à acquérir, tout ou partie des droits à construire attachés à la parcelle dont le vendeur conserve la propriété.

En pareil cas, le montage en cause en l’espèce aurait donc selon nous été parfaitement légal. En effet, bien qu’elle soit quelque peu critiquée par certains, la solution retenue par la Cour administrative d’appel de Versailles dans cette affaire nous paraît néanmoins difficilement contestable dès lors que comme l’a souligné la Cour dans son arrêt, cette solution procède en effet de ce qu’à « la date de délivrance du permis de construire litigieux, la division du terrain en propriété et en jouissance n'était pas intervenue »..

Or, en cela, cette solution apparaît donc parfaitement conforme aux principes selon lesquels :

- d’une part, les prescriptions d’urbanisme ont par principe pour assiette l’unité foncière sur laquelle porte le permis de construire considéré ;
- d’autre part, la légalité d’un permis de construire s’apprécie en considération des éléments de droit et de fait présents à sa date de délivrance, ce dont il résulte, notamment, que « l'unité foncière doit s'apprécier telle qu'elle est constituée à la date à laquelle l'autorité administrative statue sur la demande de permis de construire » (CAA. Marseille, 2 juin 2005, Préfet de la Corse du Sud, req. n°03MA00163) ;

Dans cette mesure, la solution dégagée par la Cour versaillaise nous semble donc pouvoir être caractérisée comme la transposition a contrario de l’arrêt par lequel le Conseil d’Etat a précédemment jugé que :

« Considérant que l'article UG 14 du plan d'occupation des sols d' Epinay-sur-Seine fixe le coefficient d'occupation du sol pour la zone dans laquelle le permis a été demandé à 0,50 ; que si la demande de permis de construire déposée par l'association "Centre culturel et groupe des jeunes d' Epinay" fait état d'une surface de terrain de 28 928 m2 et s'il est effectivement établi que la commune est propriétaire d'un terrain ayant cette surperficie, il ressort des pièces du dossier que la surface du seul terrain qui faisait l'objet de la demande de permis était limité à 2 607 m2 ; que l'association pétitionnaire ne justifiait d'aucun autre droit à construire que celui qu'elle tenait du bail emphytéotique que lui avait concédé la commune et qui ne portait que sur ce terrain de 2 607 m2 ; qu'il est constant que le rapport de la surface hors oeuvre nette autorisée par le permis attaqué à la surface du terrain ainsi entendue dépasse le coefficient d'occupation du sol autorisé ; que la COMMUNE D'EPINAY-SUR-SEINE n'est donc pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a annulé l'arrêté en date du 23 mai 1990 par lequel son maire a délivré à l'association "Centre culturel et groupe de jeunes d' Epinay" un permis de construire un centre culturel » (CE. 15 février 1993, Cne d’Epinay-sur-Seine, req. n°131.087) ;

et a donc clairement induit que l’association pétitionnaire aurait légalement pu disposer d’autres droits à construire que ceux attachés à la seule superficie de l’assiette foncière de son bail à construire ; la Cour administrative d’appel de Paris ayant d’ailleurs elle-même jugé que :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la société Provini et fils a acquis un terrain en forme d'équerre d'une superficie de 1913 m2, qui jouxte les rues de Paris, de Bordeaux et de Conflans à Charenton-le-Pont, et sur lequel elle projetait de construire un ensemble immobilier comportant deux bâtiments, implantés l'un rue de Paris et l'autre au coin des rues de Bordeaux et de Conflans, et un parking souterrain ; qu'à la suite de la cession par la société Provini d'une partie de ses droits à construire à l'OPAC DU-VAL-DE MARNE, le maire de la commune de Charenton-le-Pont et le Préfet du Val-de-Marne, par deux permis de construire délivrés respectivement les 26 juin 1994 et 18 juillet 1994, ont autorisé respectivement la société Provini et fils à construire les parkings souterrains et le bâtiment prévu rue de Paris, et l'OPAC DU VAL-DE-MARNE à réaliser la partie du projet donnant sur les rues de Bordeaux et de Conflans, correspondant aux droits à construire qui lui avaient été cédés ; qu'il est constant que l'ensemble immobilier qui fait l'objet de ces deux permis respecte le coefficient d'occupation des sols majoré de 2,80 dont il bénéficie, en raison de sa situation, en bordure des rues de Paris, de Conflans et de Bordeaux ; que par suite, dès lors que le terrain d'assiette n'est pas divisé, le préfet du Val-de-Marne n'a pas méconnu les dispositions précitées de l'article UA 14-2 du règlement du plan d'occupation des sols de la commune en accordant le 18 juillet 1994 à l'OPAC DU VAL-DE-MARNE un permis de construire destiné à la réalisation sur le terrain d'assiette de l'ensemble immobilier projeté l'un des bâtiments de cet ensemble ; qu'il en résulte que l'OPAC DU VAL-DE-MARNE est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris s'est fondé sur le motif tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article UA 14-2 pour annuler le permis de construire dont il s'agit » (CAA. Paris, 17 juin 1999, OPAC du Val de Marne, req. n°96PA02945).

Pour ce qui concerne la réalisation du bâtiment d’habitation collective, le pétitionnaire aurait donc pu se borner à n’acquérir que la parcelle devant constituer l’assiette de l’immeuble tout en achetant les droits à construire liés à la seconde pour les consommer sur la première.

Si en revanche les deux parcelles d’assiette du projet appartenaient initialement à deux propriétaires distincts, la légalité de ce montage est en revanche nettement moins évidente ; bien que la promesse de vente en cause ait stipulé que la parcelle « à rétrocéder n'aura plus de possibilité de construction, les droits à construire résiduels attachés à la propriété devant être entièrement consommés par le programme de construction à réaliser sur » l’autre parcelle, ce dont il résultait que le montage ne pouvait être regardé comme une forme d’abus du droit résultant de l’abrogation de l’ancien dispositif prévu par l’article L.111-5-1 du Code de l’urbanisme.

Dans cette hypothèse, il y’aurait eu selon à s’interroger sur la légalité d’un tel montage en ce qu’il n’opérerait ni plus ni moins qu’un « transfert de COS » entre deux unités foncières distinctes par le jeu de leur réunion avant leur ultérieure dissociation et ce, dans un cas ne relevant pas de l’hypothèse visée par les articles L.123-4 et R.123-10 du Code de l’urbanisme…

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés