QUESTION n°°3439 (publiée au JO le 21/08/2007, p. 5310 / Réponse publiée au JO le 15/01/2008, p. 357)

Texte de la question :

« Reprenant les termes de la question écrite qu'elle avait posée le 6 février 2007 sous la précédente législature, demeurée sans réponse, Mme Marie-Jo Zimmermann attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi sur la situation d'une personne qui a construit une maison de manière illégale, c'est-à-dire soit sans permis de construire, soit en ne respectant pas le permis de construire. En matière pénale, la prescription est de trois ans. Par contre, du point de vue administratif, le bâtiment reste illégal. Elle souhaiterait savoir, dans ces conditions, si le propriétaire de la maison en cause peut au bout d'une certaine période demander un permis de construire pour réaliser des travaux complémentaires sur son bâtiment. »

Texte de la réponse :

« S'agissant de la situation en matière pénale d'une personne qui a construit une maison d'une manière illégale, c'est-à-dire soit sans permis de construire, soit en ne respectant pas celui-ci, la prescription est de trois ans. En revanche, du point de vue administratif, le bâtiment reste illégal. S'agissant de la demande d'un permis de construire, au bout d'une certaine période, pour réaliser des travaux complémentaires sur le bâtiment en cause, l'article 9 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement (ENL) a introduit dans le code de l'urbanisme l'article L. 111-12 qui prévoit que, lorsqu'une construction est achevée depuis plus de dix ans, le refus de permis de construire ou de déclaration de travaux (devenue déclaration préalable depuis le 1er octobre 2007) ne peut pas être fondé sur l'irrégularité de la construction initiale au regard du droit de l'urbanisme. Cependant, cet article précise que ces dispositions ne sont pas applicables : a) Lorsque la construction est de nature, par sa situation, à exposer ses usagers ou des tiers à un risque de mort ou de blessure de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente ; b) Lorsqu'une action en démolition a été engagée dans les conditions prévues par l'article L. 480-13 ; c) Lorsque la construction est située dans un site classé, en application des articles L. 341-2 et suivants du code de l'environnement, ou dans un parc naturel créé en application des articles L. 331-1 et suivants du même code ; d) Lorsque la construction est sur le domaine public ; e) Lorsque la construction a été réalisée sans permis de construire ; f) Dans les zones visées au 1° du II de l'article L. 562-1 du code de l'environnement. L'exécution de travaux complémentaires sur une maison édifiée d'une manière illégale nécessite donc que le bénéficiaire des travaux, dès lors que sa construction n'entre pas dans les exceptions susvisées, obtienne un permis de construire tendant à régulariser administrativement l'irrégularité commise. Par la suite, selon la nature ou l'ampleur des travaux complémentaires projetés, deux hypothèses peuvent se présenter : soit les travaux complémentaires ne nécessitent aucune autorisation d'urbanisme et sont compatibles avec les règles de fond applicables au terrain d'assiette du projet et, dans ce cas, ils peuvent être exécutés sans autre formalité ; soit ces travaux nécessitent une autorisation d'urbanisme et, dans ce cas, leur réalisation reste soumise à l'accord préalable de l'autorité compétente en la matière. Il serait prématuré de se prononcer sur les conséquences réelles de ces nouvelles dispositions, qui ne manqueront pas d'être soumises à l'appréciation du juge administratif. Enfin, dans l'hypothèse où la période décennale précitée n'est pas encore écoulée, un permis de construire portant sur des éléments indissociables de l'immeuble édifié d'une manière illégale ne peut être légalement accordé que s'il a aussi pour objet de permettre la régularisation de la partie édifiée en infraction, si les règles d'urbanisme applicables au terrain d'assiette de l'ensemble de la construction le permettent ».

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Voici une réponse intéressante non pas pour l’appréciation qu’elle livre mais pour ce sur quoi elle omet –sciemment ( ?) – de se prononcer (« il serait prématuré de se prononcer sur les conséquences réelles de ces nouvelles dispositions, qui ne manqueront pas d'être soumises à l'appréciation du juge administratif »…) ; ce qui, d’ailleurs, ne manque pas de surprendre dès lors que le Ministère attributaire de la question et, donc, l’auteur de cette réponse est le Ministère de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables dont on rappellera qu’il est dirigé par l’auteur de la loi du 13 juillet 2006 dont résulte, notamment, l’article L.111-12 du Code de l’urbanisme.

On sait, en effet, que si le juge judiciaire considère qu’une construction illégalement édifiée se trouve régularisée par la seule prescription de l’action publique et accède ainsi au statut de construction juridiquement existante (Cass. crim. 9 mars 1993, François Derrien, pourvoi n°92-82372), telle n’est pas la position du juge administratif, lequel considérait qu’en toute hypothèse, une construction illégale – c’est-à-dire, en substance, celle édifiée sans que l’autorisation d’urbanisme requise n’ait été obtenue, en méconnaissance des prescriptions de cette dernière ou en exécution d’une autorisation annulée ou retirée – le demeure indéfiniment ou, plus précisément, tant qu’elle n’a pas été régularisée par l’obtention d’une autorisation adéquate (CE. 9 juillet 1986, Mme Thalamy, req. n° 51.172 ; sur les contours de ce principe, voir ici et là et ici encore).

Selon le principe posée par cette jurisprudence, lorsque de nouveaux travaux était projetés sur une construction illégale au regard du droit de l’urbanisme, le constructeur devait obtenir une autorisation ayant pour objet, d’une part, de régulariser cette dernière et, d’autre part, d’autoriser ces nouveaux travaux ; ce qui peut, notamment, avoir pour conséquence d’impliquer l’obtention d’un permis de construire alors que les travaux projetés n’exigent, en eux-mêmes, qu’une déclaration de travaux (CE. 30 mars 1994, Gigoult, req. n°137.881).

Mais surtout la jurisprudence dite « Thalamy » avait pour conséquence d’exclure toute possibilité de travaux sur une construction illégale lorsque sa régularisation n’est pas possible au regard des normes d’urbanisme alors en vigueur, quand bien même cette construction aurait-elle pu être régulièrement autorisée au regard des normes applicables à l’époque où les travaux ont été accomplis.

C’est pourquoi, par ce nouvel article L.111-12 au code de l’urbanisme, la loi n°2006-872 du 13 juillet 2006 dite « ENL » est venue limiter la portée de la jurisprudence « Thalamy » par l’introduction d’une prescription administrative décennale, laquelle connaît cependant un certain nombre d’exceptions.

Il résulte de cette prescription décennale que lorsque la construction pour être illégale est achevée depuis plus de dix ans, de nouveaux travaux peuvent être entrepris sur celle-ci sans qu’il soit besoin d’en opérer préalablement ou concomitamment la régularisation.

Par voie de conséquence, ces nouveaux travaux sont assujettis à l’obtention d’une autorisation dont la nature dépend exclusivement de celle de ces travaux et, bien plus, peuvent être régulièrement réalisés sans autorisation lorsqu’au regard des dispositions issus du décret n°2007-18 du 5 janvier 2007, ils sont exemptés de toute formalité.

Le nouvel article L.111-12 du code de l’urbanisme vise six cas où le principe posé par son alinéa 1er n’est pas applicable et où, en d’autres termes, la construction illégale ne peut bénéficier d’aucune prescription, quelle que soit l’ancienneté de son achèvement. Cet article précise, en effet, que

« Les dispositions du premier alinéa ne sont pas applicables :
a) Lorsque la construction est de nature, par sa situation, à exposer ses usagers ou des tiers à un risque de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente ;
b) Lorsqu'une action en démolition a été engagée dans les conditions prévues par l'article L. 480-13 ;
c) Lorsque la construction est située dans un site classé en application des articles L. 341-2 et suivants du code de l'environnement ou un parc naturel créé en application des articles L. 331-1 et suivants du même code ;
d) Lorsque la construction est sur le domaine public ;
e) Lorsque la construction a été réalisée sans permis de construire ;
f) Dans les zones visées au 1º du II de l'article L. 562-1 du code de l'environnement ».

Or, s’il est clair que dans le cas visé par la question objet de la réponse commenté ce jour, la construction en cause ne saurait bénéficier de la prescription décennale introduite par l’article précité puisqu’édifiée sans qu’aucun permis de construire n’ait jamais été obtenu à cet effet, on aurait apprécier que l’auteur de cette réponse donne son interprétation de l’exception prévue au point e) de cet article tant sa rédaction est imprécise quant à son champ d’application.

En effet, s’il est clair que cette prescription bénéficie aux constructions réalisées en méconnaissance des prescriptions du permis de construire et s’il ne fait pas de doute qu’en sont donc, en toute hypothèse, exclues les constructions édifiées sans qu’aucun permis de construire n’ait jamais été obtenu, la réponse est moins évidente s’agissant des constructions réalisées en exécution d’un permis de construire ultérieurement annulé ou retiré.

Au regard du droit de l’urbanisme et de la jurisprudence dite « Thalamy » ces constructions sont, en effet, assimilées à celles réalisées sans qu’aucun permis de construire n’ait été obtenu dont relèvent, d’ailleurs, celles entreprises en exécution d’une autorisation précédemment annulée ou précédemment frappée de caducité. En outre, compte tenu de l’effet rétroactif attaché à l’annulation ou au retrait d’un permis de construire, la construction édifiée en exécution de ce dernier doit, au regard du droit de l’urbanisme « opérationnel », être réputée réalisée sans permis de construire.

Dès lors, il faudrait donc en conclure que la prescription décennale introduite par le nouvel article L.111-12 du code de l’urbanisme ne bénéficie pas non plus aux constructions réalisées en exécution d’un permis de construire ayant ultérieurement disparu de l’ordonnancement juridique. Mas ce n’est pas si sûr.

Tout d’abord, force est de considérer que le trouble à l’ordre public résultant d’une construction rendue illégale par voie de conséquence de l’annulation ultérieure de son permis de construire est bien moindre que celui généré par une construction réalisée sans qu’aucune autorisation n’est jamais été obtenue ; sans compter que l’annulation du permis de construire peut résulter d’un simple vice de forme ou de procédure.

D’ailleurs, nonobstant l’effet rétroactif attaché à l’annulation d’un permis de construire, celui qui l’a mis en œuvre ne se rend pas coupable d’un délit de construction sans autorisation au regard de l’article L.480-4 du Code de l’urbanisme ; sauf à ce qu’il l’ait obtenue par fraude (Cass. crim, 30 juin 1981, Bull. crim, n° 226 ; Cass. crim, 15 février 1995, Assoc. des amies de Saint-Palais sur Mer, n° 94-80.739).

Ensuite, dans la mesure où le nouvel article L.111-12 régit les travaux en considération de l’irrégularité de la construction « initiale » et fait courir la prescription qu’il prévoit à compter de son achèvement, il semble que ce soit à cette époque qu’il faille se placer pour apprécier la situation de la construction au regard du droit de l’urbanisme : le fait que le permis de construire ait ultérieurement été annulé ne devrait donc pas avoir d’incidence.

Il reste qu’a contrario, qu’une telle interprétation de la rédaction de l’alinéa 1er du nouvel article L.111-12 pourrait également amener à conclure qu’une construction initialement régulière mais devenue illégale du fait de l’annulation ultérieure de son permis de construire ne fait donc pas partie des cas prévus par cet alinéa et, à ce seul titre, ne peut pas bénéficier de la prescription décennale qu’il prévoit alors que l’auteur des travaux n’a commis aucun délit. La réserve introduite par le point f) ne viserait donc assurément que le cas où un permis de construire n’a jamais été obtenu : il prévoirait donc le cas où un délit a été commis comme une exception à une règle de principe dont le champ d’application ne recouvre pas les cas non-délictuels : ce qui ferait du nouvel article L.111-12 une bien curieuse règle de droit.

Enfin, le point b) du nouvel article L.111-12 du code de l’urbanisme réserve également le cas où « une action en démolition a été engagée dans les conditions prévues par l'article L. 480-13 ».

Or, aux termes de ce dernier, la condition première pour qu’une telle action prospère est que, préalablement, le permis de construire ait été annulé du fait d’une méconnaissance d’une règle d’urbanisme ou d’une servitude d’utilité publique.

On voit donc mal quelle serait l’utilité de cette réserve expresse, si une construction réalisée en exécution d’un permis de construire ultérieurement annulé est, en toute hypothèse, exclue du bénéfice de la prescription décennale introduite par le nouvel article L.111-12. Précisément, celle-ci ne semble utile que pour s’opposer – le cas échéant, à titre conservatoire – à la régularisation par le temps de ces constructions menacées de démolition.

D’ailleurs, il ressort des travaux préparatoires de la loi du 13 juillet 2006 dite « ENL » que la réserve prévue par le point e) du nouvel article L.111-12 a été introduite par l’Assemblée Nationale – contre le souhait du Sénat – pour éviter une « prime » au délit de construction sans autorisation.

Pour l’ensemble de ces raisons, il semble donc raisonnable de considérer que la prescription décennale introduite par le nouvel article L.111-12 du code de l’urbanisme a vocation à bénéficier aux constructions réalisées en exécution d’un permis de construire ayant ultérieurement disparu de l’ordonnancement juridique ; sauf, peut-être, à ce qu’il ait été obtenu par fraude.

Il n’en demeure pas moins que l’on aurait pu attendre de l’auteur de cette disposition qu’il se prononce sur sa portée.

Et pour être complet, on relèvera également que le point e) du nouvel article L.111-12 n’exclut du bénéfice de la prescription qu’il prévoit que les constructions réalisées « sans permis de construire » ; ce dont il semble falloir déduire qu’une construction réalisée sans qu’ait été formulée la déclaration préalable requise ou malgré la décision d’opposition qu’elle a appelée pourra, néanmoins, bénéficier de cette prescription décennale.

Une réserve s’impose, cependant, dès lors que, d’une part, le délit de travaux sans déclaration est réprimé au même titre que le délit de travaux sans permis de construire et que, d’autre part, à l’époque de la loi du 13 juillet 2006 dite « ENL », la déclaration de travaux était uniquement conçue comme une dérogation au champ d’application du permis de construire.


Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés