Pour l’application de l’article R.421-9 du Code de l’urbanisme dans sa rédaction en vigueur antérieurement au 1^er mars 2012, les constructions d’une hauteur supérieure supérieur à 12 mètres ne relèvent du champ d’application de la déclaration préalable que pour autant que leur SHOB soit inférieure à 2 mètres carrés. Partant, saisi d’une déclaration se rapportant à une installation d’une hauteur de plus de douze mètres et d’une SHOB certes inférieure à 20 mètres carrés mais néanmoins supérieure à 2 mètres carrés, l’autorité compétente doit en toute hypothèse s’opposer à cette déclaration.  

CE. 9 juin 2014, Cne de Chelles, req. n°373.295

Voici un arrêt dont l’un des apports a trait à un dispositif n’étant certes plus en vigueur depuis le 1^er mars 2012, et a d’ailleurs depuis été simplifié ou à tout le moins clarifié par le décret du 28 février 2012, mais qui conserve néanmoins un intérêt puisqu’outre qu’il est susceptible de concerner des instances encore en cours, il illustre la règle selon laquelle les items définissant le champ d’application de la déclaration préalable, comme les constructions dispensées de toute formalité, doivent être appliqués indépendamment les uns des autres puisqu’ils constituent tous une exception à la règle selon laquelle une construction nouvelle est en principe soumise à permis de construire ; cet arrêt précisant également et plus généralement quelle décision doivent prendre les services instructeurs saisis d’une déclarations se rapportant à un projet relevant du champ d’application du permis de construire. 

Dans cette affaire, une déclaration préalable de travaux avait été formulée en vue de la création d’une installation de plus de 12 mètres de hauteur et d’une SHOB de 8,50 mètres carrés, laquelle était donc comprise entre 2 et 20 mètres carrés.

Il reste que le Maire devait s’opposer à cette déclaration pour un motif de fond que devait censurer le Tribunal administratif.

Il reste que le Conseil d’Etat a donc censuré ce jugement et validé non pas son mon motif propre mais la décision d’opposition du maire dans la mesure où :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la déclaration préalable déposée par la société Orange France le 18 octobre 2011 avait pour objet la construction d'une antenne relais de téléphonie mobile composée, d'une part, d'un pylône de 24 mètres et, d'autre part, d'un local technique, d'une surface de plancher de 8,50 mètres carrés, indissociable du pylône ; que, par suite, le projet de la société Orange France devait faire l'objet d'un permis de construire ; que, dès lors, le maire de Chelles était tenu, ainsi qu'il l'a fait, de s'opposer aux travaux déclarés ; qu'il s'ensuit que le tribunal administratif a commis une erreur de droit en se fondant, pour annuler l'arrêté par lequel le maire de Chelles s'est opposé aux travaux déclarés, sur un moyen qui ne pouvait qu'être écarté comme inopérant ; que son jugement doit, en conséquence et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens du pourvoi, être annulé »

et donc au seul et unique motif que cette décision d’opposition était légale dès lors que le projet en cause relevait du champ d’application de la procédure de permis de construire. Et pour conclure à cette solution, le Conseil d’Etat avait en amont estimé que :

« 2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 421-1 du code de l'urbanisme : " Les constructions, même ne comportant pas de fondations, doivent être précédées de la délivrance d'un permis de construire (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 421-4 du même code : " Un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, en raison de leurs dimensions, de leur nature ou de leur localisation, ne justifient pas l'exigence d'un permis et font l'objet d'une déclaration préalable (...) " ; que, selon l'article L. 421-5 du même code, un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, par dérogation aux dispositions des articles L. 421-1 à L. 421-4, sont dispensés de toute formalité au titre de ce code en raison, notamment, de leur très faible importance ;

« 3. Considérant qu'en vertu de l'article R. 421-1 du code de l'urbanisme, les constructions nouvelles doivent être précédées de la délivrance d'un permis de construire à l'exception des constructions mentionnées aux articles R. 421-2 à R. 421-8 du même code, qui sont dispensées de toute formalité au titre du code de l'urbanisme, et des constructions mentionnées aux articles R. 421-9 à R. 421-12, qui doivent faire l'objet d'une déclaration préalable ; que selon le a) de l'article R. 421-2 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée, les constructions nouvelles dont la hauteur au-dessus du sol est inférieure à douze mètres et qui n'ont pas pour effet de créer de surface de plancher ou qui ont pour effet de créer une surface hors oeuvre brute inférieure ou égale à deux mètres carrés sont dispensées, en dehors des secteurs sauvegardés et des sites classés, de toute formalité au titre du code de l'urbanisme, en raison de leur nature ou de leur très faible importance ; qu'en vertu du a) de l'article R. 421-9 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée, doivent faire l'objet d'une déclaration préalable, en dehors des secteurs sauvegardés et des sites classés, les constructions nouvelles n'étant pas dispensées de toute formalité au titre du code qui ont " pour effet de créer une surface hors oeuvre brute supérieure à deux mètres carrés et inférieure ou égale à vingt mètres carrés " ; qu'en vertu des dispositions du c) du même article, sont également soumises à autorisation préalable les constructions " dont la hauteur au-dessus du sol est supérieure à douze mètres et qui n'ont pas pour effet de créer de surface hors oeuvre brute ou qui ont pour effet de créer une surface hors oeuvre brute inférieure ou égale à deux mètres carrés ", ces dernières dispositions n'étant pas applicables aux éoliennes et aux ouvrages de production d'électricité à partir de l'énergie solaire ;

4. Considérant, d'une part, qu'il résulte de la combinaison des dispositions qui précèdent que les antennes relais de téléphonie mobile dont la hauteur est supérieure à douze mètres et dont les installations techniques nécessaires à leur fonctionnement entraînent la création d'une surface hors oeuvre brute de plus de deux mètres carrés n'entrent pas, en raison de ce qu'elles constituent nécessairement un ensemble fonctionnel indissociable, dans le champ des exceptions prévues au a) et au c) de l'article R. 421-9 du code de l'urbanisme et doivent faire l'objet d'un permis de construire en vertu des articles L. 421-1 et R. 421-1 du même code ».

Aux termes de l’article R. 421-9 (c) dans sa rédaction alors en vigueur relevaient de la simple déclaration préalable « les constructions dont la hauteur au-dessus du sol est supérieure à douze mètres et qui n’ont pas pour effet de créer de surface hors œuvre brute ou qui ont pour effet de créer une surface hors œuvre brute inférieure ou égale à deux mètres carrés (…) ».

Mais la principale question posée par cet article avait trait à son articulation avec l’article R. 421-9 (a) du code de l’urbanisme – qui lui-même faisait relever du régime déclaratif « les constructions ayant pour effet de créer une surface hors œuvre brute supérieure à deux mètres carrés et inférieure ou égale à vingt mètres carrés » – s’agissant  des constructions d’une hauteur supérieure à douze mètres dont la SHOB est comprise entre deux et vingt mètres carrés.

En effet, lorsque la construction projetée ne créé pas de SHOB ou une SHOB égale ou inférieure à deux mètres carrés et présente une hauteur inférieure ou égale à douze mètres, elle était dispensée de toute formalité en application de l’article R. 421-2 (a) du code de l’urbanisme. Si sa hauteur était inférieure ou égale à douze mètres et si sa SHOB était comprise entre deux et vingt mètres carrés, sa réalisation relevait0 de la déclaration de travaux en application des dispositions combinées des articles R. 421-2 (a) et R. 421-9 (a). Toutefois, si sa SHOB était supérieure à vingt mètres, sa réalisation relevait en toute hypothèse du permis de construire, quelle que soit sa hauteur, puisqu’elle excédait ainsi le plafond fixé par le nouvel article R. 421-9 (a) du code de l’urbanisme.

En revanche, la réponse était moins évidente s’agissant des constructions d’une hauteur certes supérieure à douze mètres mais dont la SHOB est comprise entre deux et vingt mètres carrés.

En première analyse, sa réalisation relevait du régime déclaratif au titre de l’article R. 421-9 (a) du code de l’urbanisme, lequel visait les constructions d’une SHOB comprise entre deux et vingt mètres carrés, indépendamment de toute considération liée à leur hauteur.

Il reste qu’à suivre l’article R. 421-9 (c) du code de l’urbanisme, une construction d’une hauteur supérieure à douze mètres ne relevait du régime déclaratif que si sa SHOB était inférieure ou égale à deux mètres.

Au surplus, on voyait mal pourquoi le point c) aurait été spécifiquement et distinctement inséré à l’article R. 421-9, si une construction d’une hauteur supérieure à douze mètres devait également relever du régime déclaratif au titre de l’article R. 421-9 (a) lorsque sa SHOB, pour être supérieure à deux mètres carrés était néanmoins inférieure ou égale à vingt mètres carrés. Si tel avait été le cas, il aurait été plus simple et logique de ne prévoir qu’un alinéa se bornant à faire relever du régime déclaratif toutes les constructions nouvelles qui ne créent pas de SHOB ou créent une SHOB inférieure ou égale à vingt mètres carrés, sans viser distinctement le cas des constructions d’une hauteur supérieure à douze mètres.

Force était donc de considérer, d’une part, qu’une construction d’une hauteur supérieure à douze mètres ne relevait du régime déclaratif que si elle respectait les seuils fixés par le point c) du nouvel article R. 421-9 du code de l’urbanisme, c’est-à-dire si elle ne crée pas de SHOB ou crée une SHOB inférieure ou égale à deux mètres carrés et, d’autre part et par voie de conséquence, que les constructions dont la SHOB est comprise entre deux et vingt mètres carrés ne relèvent du régime déclaratif que si leur hauteur est inférieure ou égale à douze mètres.

Cela étant, dans la mesure où, d’une part, l’article R. 421-2 (a) du code de l’urbanisme dispensait de toute formalité « les constructions nouvelles dont la hauteur au-dessus du sol est inférieure à douze mètres et qui n’ont pas pour effet de créer de surface de plancher ou qui ont pour effet de créer une surface hors œuvre brute inférieure ou égale à deux mètres carrés » et où d’autre part l’article R. 421-9 (a) était indépendant de toute considération liée à la hauteur de la construction en cause, l’on pouvait également comprendre que, par exception à ce premier article, l’article R. 421-9 (c) soumettait à régime déclaratif les constructions qui ne créaient pas de SHOB ou une SHOB supérieure ou égale à deux mètres carrés dès lors que leur hauteur était supérieure à douze mètres et, par voie de conséquence, que relevait du régime déclaratif, au titre de l’article R. 421-9 (a), les constructions nouvelles d’une SHOB comprise entre deux et vingt mètres carrés et ce, quelle que soit leur hauteur.

Il reste, ainsi que l’a rappelé le Conseil d’Etat, « qu’aux termes de l'article L. 421-1 du code de l'urbanisme : " Les constructions, même ne comportant pas de fondations, doivent être précédées de la délivrance d'un permis de construire (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 421-4 du même code : " Un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, en raison de leurs dimensions, de leur nature ou de leur localisation, ne justifient pas l'exigence d'un permis et font l'objet d'une déclaration préalable (...) " ; que, selon l'article L. 421-5 du même code, un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, par dérogation aux dispositions des articles L. 421-1 à L. 421-4, sont dispensés de toute formalité au titre de ce code en raison, notamment, de leur très faible importance ».

Ainsi, l’article R.421-9 n’était pas une exception à l’article L.421-5 dont découle l’article R.421-2 mais une exception au seul article L.421-1 selon lequel toute construction relève en principe du permis de construire.

De ce fait, l’article R.421-9 c) n’avait pas pour objet de soumettre à déclaration les constructions dont la SHOB est inférieure ou égale à deux mètres par exception, en raison de leur hauteur supérieure à 12 mètres, à l’article R.421-2 dispensant de toute formalité certaines constructions, mais de dispenser de permis de construire, pour ne les soumettre qu’à déclaration préalable, les constructions de plus de douze mètres dont la SHOB n’excèdent pas deux mètres carrés.

Une hauteur supérieure à 12 mètres n’était donc pas un facteur d’assujettissement à déclaration des constructions d’une SHOB pourtant inférieure ou égale à 2 mètres ; c’est la SHOB n’excédant pas deux mètres qui, pour les constructions d’une hauteur supérieure à 12 mètres, était un facteur de dispense de permis de construire ; cette hauteur les excluant par d’ailleurs de l’article R.421-2 relatif aux travaux dispensés de toute formalité. Ainsi, et dans la mesure où, d’une part, aux termes de l’article L.421-1 du Code de l’urbanisme le principe reste l’assujettissement de toute construction nouvelle à permis de construire et où, d’autre part, les dispositions règlementaires découlant des articles L.424-4 et L.424-5 ont toute pour objet exclusif de définir des exceptions à ce seul principe, les items notamment de l’article R.421-19 doivent donc faire l’objet d’une lecture autonome.

Mais par ailleurs, le Conseil d’Etat a ainsi validé la décision d’opposition à la déclaration préalable en cause au seul et unique motif que le projet relevait du champ d’application du permis de construire et ce, sans donc rechercher si cette erreur de procédure avait eu une quelconque incidence sur l’appréciation de la conformité du projet, ce qui n’allait pas nécessairement de soi dès lors que :

·        si les pièces à produire à l’appui d’un dossier déclaratif ne sont pas nécessairement identiques à celles requises dans le cadre d’un dossier de demande de permis de construire, il reste que le seul fait que le dossier ne comporte pas les pièces requises n’affecte pas nécessairement l’autorisation obtenue d’illégalité ;

·        les règles d’instruction des déclarations présentent certains points communs avec celles applicables aux demandes de permis de construire, et les délais d’instruction sont conçus comme des délais maximum ;

·        les normes opposables à une déclaration préalable (art. L.421-7 ; C.urb) sont strictement identiques à celles applicables aux demande de permis de construire (art. L.421-6 ; C.urb).

Pour autant, les services instructeurs n’ont donc pas et ne peuvent pas instruire, une déclaration comme valant demande de permis de construire mais doivent rejeter cette déclaration en invitant le pétitionnaire à présenter une demande de permis de construire.

Cela étant, et dans la mesure où la solution retenue en l’espèce procède du fait que la déclaration préalable reste une « exception » au champ d’application du permis de construire, celle-ci ne nous semble pas nécessairement transposable au cas inverse, c’est-à-dire au cas où une demande de permis de construire a déposée en lieu et place d’une déclaration et a fortiori au cas où, par voie de conséquence, un permis de construire a été délivré à la place d’une décision de non-opposition puisqu’une telle autorisation n’aboutit donc pas à méconnaitre le champ d’application de la loi, tel qu’il est fixé à la base par l’article L.421-1 du Code de l’urbanisme ; telle étant la raison pour laquelle en l’état de la jurisprudence rendue en la matière, il apparai(ssai)t en effet qu’un tel permis de construire n’était pas affecté d’illégalité de ce seul chef (pour exemple : CAA Paris 11 avril 1996, Ville de Paris, req. n°92PA01378 ; CAA Marseille, 15 octobre 1998, SCI Les Oliviers, req. n°96MA01587 ; CAA. Bordeaux, 17 février 2000, req. n°97BX00035) puisqu’à titre d’exemple, il a encore été récemment jugé que :

            « Considérant qu’aux termes de l’article R. 421-19 du code de l’urbanisme : Doivent être précédés de la délivrance d’un permis d’aménager : / a) Les lotissements, qui ont pour effet, sur une période de moins de dix ans, de créer plus de deux lots à construire : - lorsqu’ils prévoient la réalisation de voies ou espaces communs ; - ou lorsqu’ils sont situés dans un site classé ou dans un secteur sauvegardé dont le périmètre a été délimité (...) ; que l’article R. 421-23 du même code prévoit que : Doivent être précédés d’une déclaration préalable les travaux, installations et aménagements suivants : / a) Les lotissements autres que ceux mentionnés au a) de l’article R. 421-19 (...); qu’il n’est pas contesté que, compte tenu de ses caractéristiques, le projet présenté par la société Promoclef pour la réalisation d’un lotissement comportant six lots ne relevait pas des opérations soumises à la procédure du permis d’aménager mais des opérations soumises à la procédure de la déclaration préalable des travaux ; que, dès lors, et bien que saisi d’une demande de permis d’aménager par le pétitionnaire, le préfet du Pas-de-Calais devait procéder à l’instruction du dossier en fonction des dispositions relatives à la déclaration préalable de travaux ; qu’en s’abstenant d’y procéder et en se bornant à prendre un arrêté par lequel il a rejeté la demande de la société Promoclef au titre du permis d’aménager, le préfet du Pas-de-Calais a commis une erreur de droit ; que, par suite, le ministre n’est pas fondé à se plaindre que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a annulé l’arrêté du préfet du Pas-de-Calais en date du 4 juin 2008 » (CAA. Douai, 21 février 2012, req. n°10DA01593).

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Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés

En toute hypothèse, et sauf à relever des exclusions prévues par les articles R.424-2 et R.424-3 du Code de l’urbanisme, la demande abouti(rai)t à la formation d’un permis tacite à l’issue du délai d’instruction mentionnée dans le récépissé du dépôt de la demande, quand bien même ce délai serait-il erroné au regard des dispositions de droit commun effectivement applicables à la demande au titre de l’article R.423-23. 

CAA. Marseille, 12 décembre 2013, Cne de Frontignan, req. n°11MA02145

Voici un arrêt qui traite d’une question n’ayant à ce jour donné lieu qu’à peu de jurisprudences et dont la réponse à y apporter n’est pas si évidente comme en témoigne d’ailleurs le caractère contradictoire des arrêts rendus en la matière : la date à laquelle né un permis tacite est-elle celle correspondant à l’issue du délai d’instruction tel que mentionné le cas échéant à tort dans le récépissé de la demande ou à l’expiration du délai tel qu’effectivement applicable à la demande au regard de la nature du projet sur lequel elle porte  ?

Dans cette affaire, le pétitionnaire avait d’abord présenté une demande de permis de construire portant sur la création d’une unité d’habitation comportant six logements pour une SHON totale de 353 mètres carrés, laquelle devait toutefois donner lieu à un refus motivé selon toute vraisemblance par le nombre de logements ainsi prévus ou plus précisément peut-être en raison du fait que le bâtiment à construire ne pouvait ainsi pas être apparenté à une maison d’habitation.

C’est la raison pour laquelle le pétitionnaire formula ensuite une demande de permis de construire un bâtiment de 336 mètres carrés quasi-similaire à celui objet de sa précédente demande mais cette fois-ci déclaré en tant que maison individuelle ; laquelle devait toutefois faire à nouveau l’objet d’un refus de permis de construire.

Mais cette fois-ci le pétitionnaire devait donc exercer un recours en annulation à l’encontre de ce refus en faisant notamment valoir que ce dernier emportait en fait le retrait du permis de construire tacite auquel avait abouti sa seconde demande au terme d’un délai de deux mois à compter du dépôt de celle-ci.

Il reste que si la commune avait également rejeté cette seconde demande, c’est dans la mesure où elle suspectait que sous couvert d’un bâtiment déclaré en tant que maison individuelle le projet du pétitionnaire consistait en réalité  en un immeuble d’habitation collective ; raison pour laquelle elle soutenu que le délai applicable à la demande était de trois mois.

Mais outre que rien n’établissait que tel fut effectivement la réalité du projet du pétitionnaire, le récépissé de la seconde demande mentionnait un délai d’instruction de deux mois ; délai qui ne fit jamais l’objet d’une majoration régulièrement notifié au pétitionnaire. C’est la raison pour laquelle la Cour administrative d’appel de Marseille devait donc retenir ce moyen en jugeant que :

« 6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 423-19 du code de l'urbanisme : " Le délai d'instruction court à compter de la réception en mairie d'un dossier complet. " ; qu'aux termes de l'article R. 423-23 du même code : " Le délai d'instruction de droit commun est de : / (...) b) Deux mois pour les demandes de permis de démolir et pour les demandes de permis de construire portant sur une maison individuelle, au sens du titre III du livre II du code de la construction et de l'habitation, ou ses annexes ; / c) Trois mois pour les autres demandes de permis de construire et pour les demandes de permis d'aménager. " ; qu'aux termes de l'article R. 423-22 : " Pour l'application de la présente section, le dossier est réputé complet si l'autorité compétente n'a pas, dans le délai d'un mois à compter du dépôt du dossier en mairie, notifié au demandeur ou au déclarant la liste des pièces manquantes dans les conditions prévues par les articles R. 423-38 et R. 423-41. " ; qu'aux termes de l'article R. 423-41 : " Une demande de production de pièce manquante notifiée après la fin du délai d'un mois prévu à l'article R. 423-38 n'a pas pour effet de modifier les délais d'instruction définis aux articles R. 423-23 à R. 423-37 et notifiés dans les conditions prévues par les articles R. 423-42 à R. 423-49. " ; qu'enfin aux termes de l'article R. 423-46 : " Les notifications et courriers prévus par les sous-sections 1 et 2 ci-dessus sont adressés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou, dans le cas prévu par l'article R. 423-48, par courrier électronique" ;

7. Considérant, d'une part, qu'ainsi qu'il a été dit plus haut et contrairement à ce que soutient la commune de Frontignan, l'administration n'a pas été induite en erreur par le dossier de demande de permis de construire présenté par M. A...le 14 décembre 2009 ; que le projet était relatif à la construction d'une maison individuelle et non à la construction d'un collectif comprenant plus de deux logements dont le délai d'instruction aurait été de trois mois ; qu'en tout état de cause, il résulte des dispositions précitées que, dans le cas où l'autorité d'urbanisme a notifié à tort, à la réception du dossier complet d'une demande de permis de construire, un délai d'instruction de deux mois, alors que cette demande relèverait du c) de l'article R. 423-23 précité qui porte le délai d'instruction à trois mois, elle dispose d'un délai d'un mois pour notifier au pétitionnaire le délai d'instruction modifié ; qu'en l'espèce, la commune de Frontignan n'a pas procédé à une telle modification du délai d'instruction ; que, par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que le délai d'instruction de la demande de M. A...était de trois mois ;

8. Considérant, d'autre part, qu'il ressort des pièces du dossier et notamment du courrier de la commune du 7 janvier 2010, que le récépissé délivré le 14 décembre 2009 à M A...précisait que le délai d'instruction était de deux mois ; que par un courrier du 7 janvier 2010, notifié au pétitionnaire le 21 janvier 2010, le maire de Frontignan a informé M A...que plusieurs pièces du dossier de permis de construire étaient manquantes ; que si les pièces sollicitées pour compléter le dossier ont été produites le 11 février 2010, il ressort néanmoins des pièces du dossier que la demande de pièces complémentaires a été notifiée au delà du délai d'un mois à compter du dépôt de la demande de permis de construire, soit après le 14 janvier 2010 ; que, par suite, ce courrier du 7 janvier 2010 n'a pas eu pour effet de prolonger le délai d'instruction de la demande de permis de construire présentée par M. A... le 14 décembre 2009 ; qu'il suit de là que M. A...était bénéficiaire, à compter du 14 février 2010, d'un permis de construire tacite ; qu'ainsi, l'arrêté du 2 mars 2010 portant refus de permis de construire doit être regardé comme valant retrait d'un permis de construire tacite » ;

et donc au motif qu’en toute hypothèse le permis tacite était acquis à l’issu du délai d’instruction mentionné dans le récépissé de la demande, y compris donc si celui-ci est erroné et ce, de la même façon qu’elle avait précédemment jugé que :

« Considérant que la SCI Trottel a déposé en mairie, le 20 octobre 2008, une demande de permis de construire en vue de la restructuration d'un espace de loisirs sur un terrain situé cours Lucien Bonaparte sur le territoire de la commune d'Ajaccio ; que par l'arrêté litigieux du 20 mai 2009, le maire de la commune d'Ajaccio a refusé de lui délivrer ce permis ; que si dans un courrier adressé au maire le 27 avril 2009, la SCI Trottel a mentionné la réception à une date non précisée d'une lettre du 28 octobre 2008 l'informant de ce que le délai initial d'instruction de trois mois était majoré d'un mois en raison de la nécessité de consulter divers services, la COMMUNE D'AJACCIO n'établit pas par la seule production du bordereau d'envoi que la société, qui le conteste, aurait reçu cette lettre dans le délai d'un mois prescrit à l'article R.423-42 du code de l'urbanisme ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le pétitionnaire avait été titulaire, à compter du 21 janvier 2009, d'un permis de construire tacite que le maire ne pouvait plus retirer après l'expiration du délai de trois mois prévu par les dispositions précitées de l'article L.424-5 du code de l'urbanisme ; que si la commune soutient que le maire était tenu de retirer le permis du fait de l'appartenance du terrain d'assiette de la construction projetée au domaine public maritime, cette appartenance, à la supposer exacte, n'était pas de nature à permettre au maire de déroger à la règle de délai fixé par les dispositions précitées de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme et de retirer le permis illégal après expiration de ce délai ; qu'il s'ensuit que la décision litigieuse, qui a procédé le 20 mai 2009 au retrait du permis tacite né le 21 janvier 2009, est illégale et doit être annulée » (CAA. Marseille, 27 septembre 2012, Cne d’Ajaccio, req. n°10MA03502) ;

et que la Cour administrative d’appel de Lyon avait elle-même déjà estimé que :

« Considérant (…) qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cas où l'autorité d'urbanisme a notifié à tort, à la réception du dossier complet d'une demande de permis de construire, le délai d'instruction de droit commun de trois mois alors que cette demande entre dans le champ d'application de l'article R. 423-28, elle dispose d'un délai d'un mois pour notifier au pétitionnaire le délai d'instruction modifié de six mois ; que, passée cette échéance, et nonobstant la circonstance que le délai d'instruction de droit commun ne serait pas lui-même parvenu à expiration, faisant ainsi naître un permis tacite, elle ne peut plus légalement procéder à une telle notification ; Considérant (…) que la demande de permis de construire portant sur des travaux relatifs à un établissement recevant du public et soumis à l'autorisation prévue à l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation ne figure pas au nombre de celles qui, limitativement énumérées par les articles R. 424-2 et R. 424-3 du même code, ne peuvent donner lieu, en cas de silence de l'autorité compétente, à la naissance d'un refus de permis de construire par dérogation à la règle ainsi fixée ; que ce silence fait donc naître un permis tacite (…) ; Considérant qu'il est constant que les projets de construction de la société Quiétude Promotion sont soumis à la législation sur les établissements recevant du public et, en particulier, au régime d'autorisation institué par l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation ; que, toutefois, le maire de Mollans-sur-Ouvèze, qui avait indiqué, dans le récépissé de chacune des demandes de permis de construire, que le délai d'instruction, courant à compter du 28 avril 2008, était de trois mois, a notifié seulement par lettres du 13 juin 2008 et 16 juillet 2008, soit après l'expiration du délai d'un mois qui lui était imparti par l'article R. 423-42 précité du code de l'urbanisme, le délai modifié de six mois prévu par l'article R. 423-28 du même code ; que les décisions contenues dans ces courriers étant pour cette raison entachées d'illégalité, les deux demandes de permis de construire en cause sont demeurées soumises au délai de droit commun de trois mois ; qu'aucune décision explicite n'étant intervenue à son échéance, soit le 28 juillet 2008, la société Quiétude Promotion s'est trouvée bénéficiaire, à cette date, de permis de construire tacites » (CAA. Lyon, 2 octobre 2012, Sté Domaine du Pas de Ventoux, req. n°12LY00334).

Pour autant, la solution ainsi retenue n’est pas si évidente.

En effet, s’il est vrai que l’article R.423-4 du Code de l’urbanisme dispose que « le récépissé précise le numéro d'enregistrement et la date à laquelle un permis tacite doit intervenir, en application du premier alinéa de l'article L. 424-2 » (qui précise lui-même que « le permis est tacitement accordé si aucune décision n'est notifiée au demandeur à l'issue du délai d'instruction »), il reste que cet article est inséré à la section I du chapitre III du Titre II du Livre IV alors que l’article R.424-1 du Code de l’urbanisme dispose expressément qu’à « défaut de notification d'une décision expresse dans le délai d'instruction déterminé comme il est dit à la section IV du chapitre III ci-dessus, le silence gardé par l'autorité compétente vaut, selon les cas : a) décision de non-opposition à la déclaration préalable ; b) permis de construire, permis d'aménager ou permis de démolir tacite » ; section IV dont relève en revanche l’article R.423-23 qui pour sa part dispose que « le délai d'instruction de droit commun est de : a) Un mois pour les déclarations préalables ; b) Deux mois pour les demandes de permis de démolir et pour les demandes de permis de construire portant sur une maison individuelle, au sens du titre III du livre II du code de la construction et de l'habitation, ou ses annexes ; c) Trois mois pour les autres demandes de permis de construire et pour les demandes de permis d'aménager ».

Or, par ailleurs, aucune des dispositions de la section IV dudit chapitre III ne permet de conclure que la date à retenir est celle mentionnée par le récépissé visé par l’article R.423-4 précité.

De ce fait, et si les dispositions applicables depuis le 1^er octobre 2007 ne sont pas aussi claires que l’ancien article R.421-19 qui disposait expressément que « si le dossier est complet, l'autorité compétente pour statuer fait connaître au demandeur, dans les quinze jours de la réception de la demande en mairie, par une lettre de notification adressée par pli recommandé avec demande d'avis de réception postal, le numéro d'enregistrement de ladite demande et la date avant laquelle, compte tenu des délais réglementaires d'instruction, la décision devra lui être notifiée. Le délai d'instruction part de la date de la décharge ou de l'avis de réception postal prévus à l'article R. 421-9. », il n’en demeure pas moins qu’aucune d’entres elles ne permet de conclure que le seul délai à retenir est en toute hypothèse celui visé par le récépissé susvisé.    

D’ailleurs, la Cour administrative d’appel de Douai a pour sa part jugé que :

« 1. Considérant qu'en vertu du premier alinéa de l'article L. 424-2 du code de l'urbanisme dans sa rédaction alors applicable, le permis est tacitement accordé si aucune décision n'est notifiée au demandeur à l'issue du délai d'instruction ; qu'en application des articles R. 423-3 et R. 423-4 du même code, le maire délivre un récépissé qui précise le numéro d'enregistrement de la demande et la date à laquelle un permis tacite doit intervenir ; qu'aux termes de l'article R. 423-23 de ce code : " Le délai d'instruction de droit commun est de : / (...) / b) Deux mois pour les demandes de permis de démolir et pour les demandes de permis de construire portant sur une maison individuelle, au sens du titre III du livre II du code de la construction et de l'habitation, ou ses annexes ; / c) Trois mois pour les autres demandes de permis de construire et pour les demandes de permis d'aménager " ; qu'aux termes de l'article R. 423-28 dudit code : " Le délai d'instruction prévu par le b et le c de l'article R. 423-23 est également porté à six mois : (...) / c) Lorsqu'un permis de construire porte sur des travaux relatifs à un établissement recevant du public et soumis à l'autorisation prévue à l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 423-19 du même code : " Le délai d'instruction court à compter de la réception en mairie d'un dossier complet " ;

2. Considérant, d'une part, que la société Foncifrais a déposé le 28 avril 2009 à la mairie de Roncq une demande de permis de construire portant sur la réalisation d'un établissement commercial d'une surface hors oeuvre nette de 2 210 m² comportant une surface de vente de 995 m² et 125 places de stationnement sur un terrain situé boulevard d'Halluin ; que le permis de construire portait ainsi sur des travaux relatifs à un établissement recevant du public dont la demande de permis de construire était soumise, en application des dispositions précitées du c de l'article R. 423-28 du code de l'urbanisme, à un délai d'instruction de six mois ; que si le récépissé délivré à la société Foncifrais comportait la mention erronée selon laquelle, faute de réponse dans un délai de trois mois, elle serait titulaire d'un permis de construire tacite, un tel permis de construire sollicité n'a pu intervenir qu'à compter du 29 octobre 2009, date d'expiration du délai de six mois ; que, par suite, si, enregistrée au tribunal administratif avant cette date, la demande de la SOCIETE AUCHAN FRANCE tendant à l'annulation de ce permis était prématurée, elle a cependant pu être régularisée par l'intervention en cours d'instance du permis de construire tacite ; qu'il suit de là que la SOCIETE AUCHAN FRANCE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 22 décembre 2011, le tribunal administratif a jugé que sa demande était dirigée contre un acte inexistant et l'a déclarée pour ce motif irrecevable » (CAA. Douai, 27 juin 2013, Sté Auchan France, req. n°12DA00354).

Au demeurant, si la seule jurisprudence du Conseil d’Etat rendue en la matière ne permet pas de trancher clairement cette question – puisque dans cet arrêt ni la date mentionnée sur le récépissé, ni l’existence même de récépissé ne sont évoqués – force est néanmoins de relever que la Haute Cour a jugé que :

« Considérant qu'aux termes de l'article L. 424-2 du code de l'urbanisme : Le permis est tacitement accordé si aucune décision n'est notifiée au demandeur à l'issue du délai d'instruction ; qu'en application de l'article R. 423-23 du même code, le délai d'instruction est de trois mois pour les demandes de permis de construire autres que celles portant sur une maison individuelle ; que l'article R. 423-24 majore ce délai d'un mois lorsque le projet est soumis à un régime d'autorisation ou de prescriptions prévues par d'autres législations ; qu'il résulte de la combinaison des articles R. 423-38, R. 423-39 et R. 423-41 du code de l'urbanisme que lorsque l'autorité administrative a demandé des pièces supplémentaires dans le délai d'un mois à compter du dépôt du dossier en mairie, les pièces manquantes doivent être adressées dans un délai de trois mois et le délai d'instruction ne commence à courir qu'à compter de la réception de ces pièces ; qu'en application de l'article R. 431-9 du code de l'urbanisme, le plan de masse figurant au dossier du permis de construire doit comporter les modalités de raccordement aux réseaux publics ou, à défaut d'équipements publics, aux réseaux privés ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Caen que le maire de la COMMUNE DE CARROUGES a demandé le 9 juin 2010 à la communauté de communes du bocage carrougien un nouveau plan de masse comportant les modalités de raccordement aux réseaux publics, qui lui a été communiqué le 23 juin ; que le délai d'instruction de la demande de permis de construire, qui portait sur un bâtiment recevant du public, expirait donc le 23 octobre 2010 ; qu'ainsi, à supposer même que la lettre du 9 septembre 2010 ne puisse être regardée comme une décision expresse de rejet, aucun permis tacite n'a pu naître avant la décision litigieuse du 28 septembre 2010 ; qu'en jugeant que le moyen tiré de l'existence d'un permis de construire tacite non entaché d'illégalité était, en l'état de l'instruction, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision du 28 septembre 2010, le juge des référés du tribunal administratif de Caen a dénaturé les pièces du dossier ; que son ordonnance doit, pour ce motif être, annulée » (CE. 27 avril 2011, Cne de Carouges, req. n°344.870).

Il n’est donc pas acquis, et loin s’en faut, qu’en toute hypothèse il faille s’en tenir au délai mentionné dans le récépissé prévu par l’article R.423-4 du Code de l’urbanisme à défaut de toute autre notification du délai effectivement applicable.

Mais pour notre part, il nous semble qu’il convient de distinguer le délai de droit commun applicable au titre de l’article R.423-23 du Code de l’urbanisme de la majoration de celui en application des articles R.424-24 et suivant.

En effet, si ainsi qu’il a été préexposé aucune disposition ne permet de considérer que l’erreur entachant le récépissé prévu par l’article R.423-4 du Code de l’urbanisme fait obstacle à l’application du délai de droit commun tel qu’il résulte de l’article R.423-23, il reste qu’en revanche et s’agissant des majorations éventuelles de ce délai prévues par les articles R.424-24 et suivants, les articles R.423-42 et R.423-43 précisent expressément, d’une part, que « lorsque le délai d'instruction de droit commun est modifié en application des articles R. 423-24 à R. 423-33, l'autorité compétente indique au demandeur ou à l'auteur de la déclaration, dans le délai d'un mois à compter de la réception ou du dépôt du dossier à la mairie » et, d’autre part, que « les modifications de délai prévues par les articles R. 423-24 à R. 423-33 ne sont applicables que si les notifications prévues par la présente sous-section ont été faites ».

C’est donc selon nous uniquement lorsque le délai mentionné dans le récépissé correspond à celui effectivement applicable au titre de l’article R.423-23 qu’il est possible de s’en tenir à celui-ci à défaut d’une notification de majoration du délai intervenue dans le délai d’un mois à compter de la présentation d’un dossier complet ou réputé l’être ; ce qui correspond d’ailleurs au cas d’espèce de l’arrêt précité de la Cour administrative de Lyon (CAA. Lyon, 2 octobre 2012, Sté Domaine du Pas de Ventoux, req. n°12LY00334).

Et c’est donc à notre sens la fragilité de l’arrêt commenté ce jour en ce qu’il précise « qu'en tout état de cause, il résulte des dispositions précitées que, dans le cas où l'autorité d'urbanisme a notifié à tort, à la réception du dossier complet d'une demande de permis de construire, un délai d'instruction de deux mois, alors que cette demande relèverait du c) de l'article R. 423-23 précité qui porte le délai d'instruction à trois mois, elle dispose d'un délai d'un mois pour notifier au pétitionnaire le délai d'instruction modifié » puisqu’ilrésulte des articles R.423-42 et R.423-43 précité que le délai d’un mois s’imposant en la matière ne vaut que pour la majoration résultant des articles « R.423-24 à R.423-33 » du Code de l’urbanisme et non pas pour la rectification éventuelle du délai de droit commun mentionné par erreur par le récépissé au titre de l’article R.423-23. 

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Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés