Dès lors qu’un abri de jardin et une marquise sont indissociables du bâtiment d’habitation, ceux-ci doivent être pris en compte pour apprécier si ce bâtiment est ou non implanté en limite séparative.

CE. 8 juillet 2011, Claude A…, req. n°317.462


Dans cette affaire, le propriétaire d’une maison individuelle avait formulée une déclaration préalable de travaux en vue de « la construction d'un abri de jardin et d'une marquise attenants à » son pavillon. Cette déclaration donna lieu à un arrêté de non-opposition, lequel devait faire l’objet d’un recours en annulation exercé par un voisin contestant la régularité du projet au regard des prescriptions de l’article UE.7.1.2 du POS communal relatives à l’implantation des bâtiments en retrait des limites séparatives.

Toutefois, ce recours devait être rejeté par le Tribunal administratif de Versailles pour un motif que devait donc ultérieurement confirmé le Conseil d’Etat pour la raison suivante :

« Considérant qu'aux termes du plan d'occupation des sols de la commune de Châtenay-Malabry ART. UE 7. -Implantation des Constructions par Rapport aux Limites Séparatives / 7.1. -Bâtiments d'habitation : / Ces constructions sont autorisées : / 7.1.1. -Sur les limites séparatives, si la façade sur la limite ne comporte pas de baies autres que des jours de souffrance. / 7.1.2. En retrait des limites séparatives : dans ce cas, elles devront s'écarter des limites d'une distance égale : / à un minimum de 8 m si la façade sur la limite comporte des baies principales, cette distance étant mesurée normalement à la façade, / à un minimum de 3 m en tout point. ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au tribunal administratif de Versailles qu'en estimant que l'abri de jardin et la marquise à construire sur la propriété de M. B constitueraient des éléments indissociables du pavillon existant, prolongeant son implantation jusqu'à la limite séparative du fonds propriété de M. A, celui-ci n'a pas dénaturé les faits de l'espèce ; qu'en jugeant par suite que les prescriptions de l'article UE 7.1.2. du plan d'occupation des sols de la commune de Châtenay-Malabry ne pouvaient s'appliquer au cas de l'espèce, le tribunal administratif de Versailles n'a pas davantage commis d'erreur de droit ; qu'il n'appartenait pas par ailleurs aux juges du fond d'examiner d'office la conformité de l'arrêté aux dispositions de l'article UE 7.1.1. du plan d'occupation des sols dont la violation n'était pas invoquée devant eux par le requérant ; que ce dernier ne saurait utilement se prévaloir de ce moyen nouveau devant le juge de cassation ».

Cet arrêt confirme tout d’abord que l’ensemble des éléments de construction d’un bâtiment doivent être pris en compte pour apprécier l’implantation de celui-ci dès lors qu’ils en sont indissociables (pour exemples sur des escaliers extérieurs : CAA. Paris, 30 décembre 2010, EFIDIS, req. n°P9VE01798. CAA. Marseille, 27 novembre 2008, Françoise Z, req. n°06MA02699. Voir également, sur le muret d’une rampe d’accès : CAA. Nancy, 11 octobre 2007, Cne de Wolfisheim, req. n°06NC00685), y compris lorsque ces éléments ne sont pas en eux-mêmes des bâtiments. A titre d’exemple, le Conseil d’Etat avait déjà jugé que :

« Considérant qu'aux termes de l'article UA 7 du règlement du plan d'occupation des sols de la commune de Venosc relatif aux règles d'implantation des constructions par rapport aux limites séparatives : « A moins que le bâtiment à construire ne jouxte la limite parcellaire, la distance comptée horizontalement de tout point de ce bâtiment au point de la limite parcellaire qui en est le plus rapproché doit être au moins égale à la moitié de la différence d'altitude entre ces deux points, sans pouvoir être inférieure à trois mètres. Lorsque, par son gabarit ou son implantation, un immeuble bâti existant n'est pas conforme aux prescriptions de l'alinéa ci-dessus, le permis de construire ne peut être accordé que pour des travaux qui ont pour objet d'améliorer la conformité de l'implantation ou du gabarit de cet immeuble avec ces prescriptions, ou pour des travaux qui sont sans effet sur l'implantation ou le gabarit de l'immeuble » ; qu'il ressort des pièces du dossier que l'escalier de secours extérieur et l'auvent qui le surmonte, tels qu'ils sont autorisés par le permis de construire en cause, forment une saillie située au milieu de la façade ouest du bâtiment et que l'escalier est implanté en limite séparative ouest de la parcelle d'assiette de l'immeuble, et à une distance de 6 mètres de la limite séparative nord de cette parcelle ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'escalier et l'auvent doivent être regardés comme des éléments indissociables de l'immeuble lui-même ; que, par suite, et dès lors que le bâtiment ainsi décrit se trouve implanté en limite séparative ouest de la parcelle, la distance le séparant de la limite parcellaire nord n'a pas, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Grenoble, à être prise en considération pour l'application de ces dispositions ; que la commune de Venosc et L'ASSOCIATION LE FONVAIROUS sont, par suite fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a annulé, pour ce motif, le permis de construire litigieux » (CE. 23 août 2006, Assoc. Le Fonvairous, req. n°267.578).

Le seul fait de prévoir un élément de construction indissociable implanté en limite séparative permet donc de faire regarder l’ensemble du bâtiment comme sis en limite séparative et ce, quelles que soient la nature et l’importance de cet élément et donc, indépendamment, de toute considération liée au caractère éventuellement « artificiel » d’un tel aménagement au regard de l’objet et de la finalité de la règle en cause. D’ailleurs, ce mode d’appréciation a également vocation à être mise en œuvre pour à l’égard des autorisations de régularisation puisqu’à titre d’exemple il a pu être récemment jugé que :

« Considérant que, par un arrêté du 2 août 2004, le maire de Villeneuve de Marc a, autorisé M. A et à Mlle B à édifier une maison d'habitation ; que l'exécution de ce permis a été suspendue par ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Grenoble du 27 octobre 2004 ; qu'après avoir retiré ce permis par arrêté du 7 décembre 2004, le maire a délivré à M. A et Mlle B le permis litigieux qui, à la différence du premier permis retiré, prévoit la réalisation d'une terrasse venant jouxter au nord-ouest la limite séparative ;
Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que cette terrasse aménagée en avancée mais bien intégrée au reste de la construction ne fait pas obstacle à ce que l'ensemble de la construction soit regardée comme implantée sur la limite séparative ; que, par suite, le maire de la commune de Villeneuve d'Arc n'a pas méconnu les dispositions de l'article UB 7 précité du POS en délivrant un permis de construire M. A et à Mlle B » (CAA. Lyon, 28 décembre 2010, Albert C., req. n°08LY02249).

Mais ensuite, il n’est pas inintéressant de relever que l’article 7.1 du POS communal avait spécifiquement trait aux bâtiments d’habitation.

Or, s’il est vrai que les articles R.421-14 et R.421-17 du Code de l’urbanisme disposent que « les locaux accessoires d'un bâtiment sont réputés avoir la même destination que le local principal », il reste que ces dispositions ne concernent que le champ d’application des autorisations de travaux sur construction existante et, par voie de conséquence, édictent une règle d’ordre procédural qui n’a a priori pas vocation à valoir pour l'application des règles de fond édictées en considération de la destination de l’ouvrage.

Pour autant, le Conseil d’Etat semble donc avoir considéré que dans la mesure où le pavillon existant, d’une part, et la marquise et l’abri de jardin projetés d’autre part, étaient indissociables, cet ensemble devait être considéré pour son tout comme un bâtiment d’habitation au sens de l’article 7.1 du POS communal.

Enfin, il faut s’intéresser à la raison pour laquelle cet ensemble a été qualifié d’indissociable.

Dès lors qu’il n’y avait aucun rapport d’interdépendance fonctionnelle entre ce pavillon, cette marquise et cet abri de jardin – lequel aurait d’ailleurs été sans incidence à l’égard des modalités d’application de l’article 7 d’un règlement local d’urbanisme – ce ne peut bien entendu être qu’en raison du « lien physique » les unissant.

Or, en l’espèce, la marquise et l’abri de jardin à aménager n’étaient pas structurellement liés à la maison existante mais en étaient seulement « attenants », ce qui a donc néanmoins suffit pour les considérer comme indissociables.

Mais ce constat vaut à notre sens également pour ce qui concerne la caractérisation du « lien physique » pouvant participer à la constitution d’un ensemble immobilier unique au sens de l’arrêt « Ville de Grenoble ».

En effet, la règle de principe maintenue par cet arrêt – selon laquelle un tel ensemble doit relever d’un permis de construire unique – explique également selon nous la règle selon laquelle toute modification d’un projet de construction en cour d’exécution doit à tout le moins donner lieu à un « modificatif » alors même que cette modification relèverait isolément du champ d’application de la déclaration préalable (CAA. Marseille, 15 mai 2008, SCI Les Hautes Terres, req. n°05BX02700) puisqu’à défaut un tel projet relèverait de deux autorisations distinctes ; étant rappelé qu’un permis de construire et ses « modificatifs » forment pour leur part une autorisation unique (CAA. Paris, 30 octobre 2008, M. Gilbert Y., req. n°05PA04511).

Il reste que cette règle procédurale ne s’impose que lorsque l’aménagement modificatif projeté est « attenant ou structurellement lié » à la construction en cours d’exécution (CE. 9 janvier 2009, Ville de Toulouse, ADJA n°11/2009).

D’une façon générale, deux constructions ou éléments de construction qui nous ne pas être structurellement liés sont néanmoins attenants sont donc en principe indivisibles au regard du droit de l’urbanisme.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Le fait acquérir une parcelle dans le but d’y consommer les droits à construire sur une autre parcelle avant de la rétrocéder à son propriétaire d’origine n’est pas nécessairement frauduleux.

CAA. Paris, 10 novembre 2010, Max A…, req. n°09PA03116


Voici un arrêt particulièrement intéressant – que nous admettons avoir loupé lors de sa mise en ligne sur Légifrance… – mais qui à notre sens doit être manié avec une réelle précaution compte tenu des circonstances particulières de cette instance et du peu d’informations fournies par cette décision sur les circonstances de fait exactes de cette affaire.

Dans cette affaire, le pétitionnaire avait obtenu un permis de construire portant sur un terrain constituait de deux parcelles contiguës, sur lesquelles il disposait de deux promesses de ventes distinctes, et autorisant, d’une part, un bâtiment d’habitation collective sur la première et, d’autre part, la réhabilitation d'un pavillon existant sur la seconde. Il reste que la promesse de vente portant sur la seconde organisait comme mode de paiement la rétrocession à son propriétaire initiale du pavillon réhabilité en dation tout en stipulant que ce lot pourra sortir de la copropriété et qu'une clôture devra séparer cette parcelle du reste de la copropriété.

C’est en raison de ce montage que les requérants devaient contester ce permis de construire et ce, en soutenant que ce dernier était entaché de fraude, tant pour ce qu’il prévoyait l’adjonction d’une parcelle à une autre qu’en ce qu’il organisait ensuite une forme de rétrocession de celle-ci à son propriétaire d’origine.

Mais ce recours devait donc être rejeté par la Cour administrative d’appel de Paris qui, sur le « volet acquisition », jugea en premier lieu que :

« Considérant, d'une part, que la circonstance que la SCI Mahogany a acquis deux parcelles contiguës afin d'élargir l'assiette foncière de la construction de l'immeuble, en vue de respecter les prescriptions de l'article UB 14 du plan d'occupation des sols, dont la finalité est de limiter la densité sur la zone, n'est pas à elle seule de nature à démontrer qu'elle ait entendu faire échapper cette construction aux règles d'urbanisme applicables, alors même que la réunion des parcelles a permis d'obtenir des droits à construire plus favorables ; qu'il ressort des pièces du dossier que le projet porte sur la construction nouvelle d'un bâtiment collectif et sur la réhabilitation d'un pavillon qui constituent un ensemble immobilier présentant une unité architecturale et des espaces communs, notamment les accès et les places de stationnement ».

Cette solution est à cet égard assez « classique » dès lors que la finalité de l’article 14 d’un règlement d’urbanisme local a pour objet de la limiter la densité à l’échelle de la zone et ne procède donc pas de considérations devant être appréciées isolément à l’échelon de chacune des parcelles de cette zone.

D’ailleurs, comme on le sait, le Conseil d’Etat a lui-même jugé que « la circonstance que la société requérante ait conclu un bail emphytéotique sur une parcelle voisine afin d'élargir l'assiette foncière de la construction, en vue de respecter les prescriptions de l'article UB 9 du plan d'occupation des sols, dont la finalité est de limiter la densité sur la zone, n'est pas à elle seule de nature à démontrer qu'elle ait entendu faire échapper la construction aux règles d'urbanisme applicables » (CE. 30 décembre 2002, SCI d’HLM de Lille, req. n°232.584).

Or, dans sur cette affaire, le Commissaire du Gouvernement AUSTRY avait surtout souligné que : « il nous semble ici que l’objet de la règle relative à l’emprise au sol des constructions est d’éviter une densification excessive de la zone dans laquelle se situe la construction projetée. Dès lors, le seul fait de transférer les droits à construire générés par une parcelle voisine qui n’aurait pas déjà épuisé ces droits ne permet pas par lui-même d’échapper aux conséquences de l’article UB.9, mais bien en respectant l’esprit de ce texte et non seulement sa lettre, d’éviter une densification trop forte de l’unité foncière constituée par le terrain d’assiette de la construction projetée. (…) Le transfert des droits à construire généré par la parcelle propriété de l’OPHLM n’est pas sans conséquence puisqu’il interdira l’utilisation des droits à construire de cette parcelle pour une autre opération, et évitera donc une surdensification de la zone qui est précisément ce qu’on cherché à prévenir les auteurs du POS en limitant l’emprise au sol de constructions.
Nous concluons donc qu’en estimant que l’opération en cause a constitué une manœuvre qui aurait été effectué en vue d’échapper aux prescriptions de l’article UB.9, la cour a inexactement qualifié les faits de l’espèce » (Publiées in BJDU, n°3/2003, p.192, spec. P.194).

Or, cette analyse faite à la lumière de la finalité de l’article 9 du règlement d’urbanisme local est bien évidemment parfaitement transposable à la finalité de son article 14, lesquelles sont « connexes » pour avoir toutes les deux trait à la densification du terrain (voir d’ailleurs : TA. Versailles, 5 juin 2007, SCI Balzac, req. n°0501083-3) ; ce raisonnement étant à notre sens également transposable s’agissant de l’article 5 d’un règlement, nonobstant la récente jurisprudence de la Cour marseillaise sur ce point.

Il faut, toutefois, relever que sur ce point la Cour administrative d’appel de Paris a jouté « qu'il ressort des pièces du dossier que le projet porte sur la construction nouvelle d'un bâtiment collectif et sur la réhabilitation d'un pavillon qui constituent un ensemble immobilier présentant une unité architecturale et des espaces communs, notamment les accès et les places de stationnement ».

A cet égard, la Cour administrative d’appel de Paris nous semble ainsi avoir mis en exergue le bien fondé du recours à un permis de construire unique ; laissant ainsi à penser que la solution aurait pu être différente en l’absence de tout aménagement commun et qu’en pareil cas, il aurait fallu apprécier la légalité d’ensemble de l’opération comme si elle avait donné lieu à deux permis de construire distinctement obtenus et, donc, parcelle par parcelle.

Mais à notre sens, une telle considération était inopérante en l’espèce dans la mesure où :

- d’une façon générale, rien ne s’oppose à ce que deux projets distincts soient regroupés sous une seule et même demande de permis de construire ;
- plus spécifiquement, il ressort des arrêts précités que dans ces affaires la parcelle acquise par le pétitionnaire pour accroitre ses possibilités de construction sur une autre ne devait accueillir aucune construction (CE. 30 décembre 2002, SCI d’HLM de Lille, req. n°232.584 & TA. Versailles, 5 juin 2007, SCI Balzac, req. n°0501083-3).

Venons-en ainsi à la question la plus délicate : celle de la rétrocession ultérieure au propriétaire d’origine. Sur ce point, la Cour administrative d’appel de Paris a donc jugé que :

« Considérant, d'autre part, que si la promesse de vente de la parcelle C161 par son propriétaire à la SCI Mahogany signée le 28 juillet 2004, qui était jointe au dossier de demande de permis de construire déposé le 17 septembre 2004, prévoit que le pavillon rétrocédé à titre de paiement en dation pourra sortir de la copropriété, qu'une clôture doit séparer cette parcelle du reste de la copropriété et que le lot à rétrocéder n'aura plus de possibilité de construction, les droits à construire résiduels attachés à la propriété devant être entièrement consommés par le programme de construction à réaliser sur les terrains 59, 61 et 63 rue de Plaisance, ces éléments ne peuvent être regardés comme constitutifs d'une fraude qui aurait eu pour objet d'induire l'administration en erreur ».

Or, comme on le sait, il a précédemment été jugé qu’était entaché de fraude le fait :

- non pas seulement à acquérir une parcelle contiguë du terrain d’assiette de l’opération projetée mais à l’acquérir pour ensuite, peu de temps après l’obtention du permis de construire délivré dans ces conditions, la rétrocéder à un tiers, voire à son propriétaire d’origine (CAA. Nancy, 16 mai 2002, SCI Helios, req. n°97NC02596) ;
- pour bénéficier du dispositif alternatif prévu par l’article R.123-10 du Code de l’urbanisme, permettant la prise en compte de la partie du terrain grevé d’un emplacement réservé pour autant que le pétitionnaire la cède gratuitement à la collectivité, à acquérir de la collectivité une partie de terrain pour ensuite la lui rétrocéder gratuitement pour pouvoir bénéficier du report de COS correspondant (CAA. Lyon, 10 mars 1998, Ville de Nice, req. n°94LY01151).

Il faut toutefois précisé que dans cette affaire :

-  le permis de construire avait été obtenu le 23 février 2005 ;
- les requérants n’avaient introduit un recours gracieux que le 12 décembre 2007 en sollicitant le retrait de cette autorisation en raison de son caractère frauduleux ;
- les requérants avaient saisi le juge administratif d’une requête tendant à l’annulation de la décision de rejet de ce recours et sollicitant que le juge enjoigne à la commune de procéder au retrait de cette autorisation.

Selon toute vraisemblance, le délai de recours des tiers tel qu’il a vocation à être déclenché par l’affichage du permis de construire était expiré à la date d’introduction de leur recours gracieux et, partant, les requérants n’étaient donc plus « recevables » à contester ce permis que sur le terrain de la fraude. En pareil cas en effet, si le caractère frauduleux d’une autorisation ne permet pas de s’affranchir du délai de recours aujourd’hui fixé par l’article R.600-2 du Code de l’urbanisme pour saisir le juge administratif d’une requête tendant « directement » à l’annulation du permis de construire contesté, les tiers ont néanmoins encore la possibilité – et ce, sans aucune condition de délai – de solliciter son retrait pour fraude pour, en cas de rejet de leur recours, saisir le juge administratif aux fins qu’il annule cette décision de rejet et enjoigne subséquemment à la commune de procéder à ce retrait.

Il reste la fraude se caractérise comme une manœuvre destinée à échapper à une prescription d’urbanisme et ce, par la présentation d’un projet de nature à tromper l’administration sur sa réalité. Il s’ensuit que quelles que soient la réalité des intentions du pétitionnaire et l’illégalité de l’autorisation en résultant, il ne peut être avoir fraude lorsque l’administration était en mesure d’apprécier la réalité du projet (CE. 21 mars 2007, Cne de Saint-Laurent du Var, req. n°278.559).

Or, dans l’affaire objet de l’arrêt commenté la réalité du montage ressortait de la seule « promesse de vente de la parcelle C161 par son propriétaire à la SCI Mahogany signée le 28 juillet 2004, qui était jointe au dossier de demande de permis de construire déposé le 17 septembre 2004 » : la promesse de vente ayant été jointe au dossier, les services instructeurs ne pouvaient ignorer les éléments du montage en litige et, partant, celui-ci ne pouvait être qualifié de fraude « qui aurait eu pour objet d'induire l'administration en erreur ».

Le montage n’étant de ce seul chef pas frauduleux, la requête qui n’était recevable en ce qu’elle était fondée sur la prétendue fraude du pétitionnaire était donc nécessairement vouée au rejet.

De ce fait, cet arrêt ne permet donc pas de conclure qu’un tel montage n’est pas même illégal. Or, à ce sujet, l’arrêt ne fournit pas – et c’est normal puisque la Cour n’avait à se prononcer que sur la fraude – une réponse à une interrogation essentielle à notre sens sur ce point : les deux parcelles appartenaient-elles initialement au même propriétaire.

On distinguera ainsi les deux hypothèses.

Dans le cas où les deux parcelles composant le terrain à construire appartenaient à l’origine au même propriétaire, le montage aurait eu pour « particularité » de faire relever chacune de ces parcelles de deux promesses de ventes distinctes mais n’en aurait pas moins été équivalent à celui objet de l’arrêt par lequel la Cour administrative d’appel de Versailles (CAA. Versailles, 29 mars 2007, ADEJJ, req. n°06VE01147) a jugé que :

- d’une part, le « COS » d’une construction à réaliser peut être établi au regard de la superficie de l’ensemble de l’unité foncière existante à la date de délivrance du permis de construire s’y rapportant et non pas seulement en considération de celle de la seule parcelle constituant l’assiette foncière de ce dernier dès lors que le détachement de cette parcelle n’a vocation à être réalisé qu’après la délivrance de cette autorisation ;
- d’autre part et par voie de conséquence, il peut être tenu compte à cet effet de l’ensemble des droits à construire que le vendeur cède au pétitionnaire dans le cadre de la promesse de vente la parcelle à construire lorsque cette promesse inclut, outre ceux générés par la superficie de la parcelle à acquérir, tout ou partie des droits à construire attachés à la parcelle dont le vendeur conserve la propriété.

En pareil cas, le montage en cause en l’espèce aurait donc selon nous été parfaitement légal. En effet, bien qu’elle soit quelque peu critiquée par certains, la solution retenue par la Cour administrative d’appel de Versailles dans cette affaire nous paraît néanmoins difficilement contestable dès lors que comme l’a souligné la Cour dans son arrêt, cette solution procède en effet de ce qu’à « la date de délivrance du permis de construire litigieux, la division du terrain en propriété et en jouissance n'était pas intervenue »..

Or, en cela, cette solution apparaît donc parfaitement conforme aux principes selon lesquels :

- d’une part, les prescriptions d’urbanisme ont par principe pour assiette l’unité foncière sur laquelle porte le permis de construire considéré ;
- d’autre part, la légalité d’un permis de construire s’apprécie en considération des éléments de droit et de fait présents à sa date de délivrance, ce dont il résulte, notamment, que « l'unité foncière doit s'apprécier telle qu'elle est constituée à la date à laquelle l'autorité administrative statue sur la demande de permis de construire » (CAA. Marseille, 2 juin 2005, Préfet de la Corse du Sud, req. n°03MA00163) ;

Dans cette mesure, la solution dégagée par la Cour versaillaise nous semble donc pouvoir être caractérisée comme la transposition a contrario de l’arrêt par lequel le Conseil d’Etat a précédemment jugé que :

« Considérant que l'article UG 14 du plan d'occupation des sols d' Epinay-sur-Seine fixe le coefficient d'occupation du sol pour la zone dans laquelle le permis a été demandé à 0,50 ; que si la demande de permis de construire déposée par l'association "Centre culturel et groupe des jeunes d' Epinay" fait état d'une surface de terrain de 28 928 m2 et s'il est effectivement établi que la commune est propriétaire d'un terrain ayant cette surperficie, il ressort des pièces du dossier que la surface du seul terrain qui faisait l'objet de la demande de permis était limité à 2 607 m2 ; que l'association pétitionnaire ne justifiait d'aucun autre droit à construire que celui qu'elle tenait du bail emphytéotique que lui avait concédé la commune et qui ne portait que sur ce terrain de 2 607 m2 ; qu'il est constant que le rapport de la surface hors oeuvre nette autorisée par le permis attaqué à la surface du terrain ainsi entendue dépasse le coefficient d'occupation du sol autorisé ; que la COMMUNE D'EPINAY-SUR-SEINE n'est donc pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a annulé l'arrêté en date du 23 mai 1990 par lequel son maire a délivré à l'association "Centre culturel et groupe de jeunes d' Epinay" un permis de construire un centre culturel » (CE. 15 février 1993, Cne d’Epinay-sur-Seine, req. n°131.087) ;

et a donc clairement induit que l’association pétitionnaire aurait légalement pu disposer d’autres droits à construire que ceux attachés à la seule superficie de l’assiette foncière de son bail à construire ; la Cour administrative d’appel de Paris ayant d’ailleurs elle-même jugé que :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la société Provini et fils a acquis un terrain en forme d'équerre d'une superficie de 1913 m2, qui jouxte les rues de Paris, de Bordeaux et de Conflans à Charenton-le-Pont, et sur lequel elle projetait de construire un ensemble immobilier comportant deux bâtiments, implantés l'un rue de Paris et l'autre au coin des rues de Bordeaux et de Conflans, et un parking souterrain ; qu'à la suite de la cession par la société Provini d'une partie de ses droits à construire à l'OPAC DU-VAL-DE MARNE, le maire de la commune de Charenton-le-Pont et le Préfet du Val-de-Marne, par deux permis de construire délivrés respectivement les 26 juin 1994 et 18 juillet 1994, ont autorisé respectivement la société Provini et fils à construire les parkings souterrains et le bâtiment prévu rue de Paris, et l'OPAC DU VAL-DE-MARNE à réaliser la partie du projet donnant sur les rues de Bordeaux et de Conflans, correspondant aux droits à construire qui lui avaient été cédés ; qu'il est constant que l'ensemble immobilier qui fait l'objet de ces deux permis respecte le coefficient d'occupation des sols majoré de 2,80 dont il bénéficie, en raison de sa situation, en bordure des rues de Paris, de Conflans et de Bordeaux ; que par suite, dès lors que le terrain d'assiette n'est pas divisé, le préfet du Val-de-Marne n'a pas méconnu les dispositions précitées de l'article UA 14-2 du règlement du plan d'occupation des sols de la commune en accordant le 18 juillet 1994 à l'OPAC DU VAL-DE-MARNE un permis de construire destiné à la réalisation sur le terrain d'assiette de l'ensemble immobilier projeté l'un des bâtiments de cet ensemble ; qu'il en résulte que l'OPAC DU VAL-DE-MARNE est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris s'est fondé sur le motif tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article UA 14-2 pour annuler le permis de construire dont il s'agit » (CAA. Paris, 17 juin 1999, OPAC du Val de Marne, req. n°96PA02945).

Pour ce qui concerne la réalisation du bâtiment d’habitation collective, le pétitionnaire aurait donc pu se borner à n’acquérir que la parcelle devant constituer l’assiette de l’immeuble tout en achetant les droits à construire liés à la seconde pour les consommer sur la première.

Si en revanche les deux parcelles d’assiette du projet appartenaient initialement à deux propriétaires distincts, la légalité de ce montage est en revanche nettement moins évidente ; bien que la promesse de vente en cause ait stipulé que la parcelle « à rétrocéder n'aura plus de possibilité de construction, les droits à construire résiduels attachés à la propriété devant être entièrement consommés par le programme de construction à réaliser sur » l’autre parcelle, ce dont il résultait que le montage ne pouvait être regardé comme une forme d’abus du droit résultant de l’abrogation de l’ancien dispositif prévu par l’article L.111-5-1 du Code de l’urbanisme.

Dans cette hypothèse, il y’aurait eu selon à s’interroger sur la légalité d’un tel montage en ce qu’il n’opérerait ni plus ni moins qu’un « transfert de COS » entre deux unités foncières distinctes par le jeu de leur réunion avant leur ultérieure dissociation et ce, dans un cas ne relevant pas de l’hypothèse visée par les articles L.123-4 et R.123-10 du Code de l’urbanisme…

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Un lot supportant une construction illégale constitue néanmoins un terrain déjà bâti au sens de l’article R.442-2 a) du Code de l’urbanisme et n’a donc pas à être décompté pour déterminer si le lotissement projeté est ou non soumis à permis d’aménager. En outre, l’interdiction des lotissements résultant d’un règlement d’urbanisme approuvé sous l’empire de l’ancien article R.315-1 du Code de l’urbanisme ne sont pas opposable à une déclaration de division ne portant pas sur un lotissement au sens de cet article.

TA. Marseille, 12 janvier 2001, Raffini & autres, req. n°12 janvier 2011 (ici)


Dans cette affaire le requérant envisageait la création d’un lotissement ayant pour objet la création de deux lots à bâtir desservis par une voie commune à aménager ; projet ayant pour effet d’isoler un troisième lot, lequel était déjà bâti. C’est dans cette mesure qu’il ne formula qu’une simple déclaration de lotissement (art. R.421-19 & R.421-23 ; C.urb) ; l’article R.442-2 du Code de l’urbanisme précisant que : « pour l'application du a de l'article R. 421-19, ne sont pas pris en compte pour l'appréciation du nombre de terrains issus de la division d'une propriété foncière les terrains supportant des bâtiments qui ne sont pas destinés à être démolis ».

Il reste que la construction présente sur ce terrain n’avait jamais donné à un permis de construire. C’est la raison pour laquelle la Ville s’opposa à cette déclaration en faisant valoir qu’en l’absence de régularisation préalable de ce bâtiment sa parcelle d’assiette devait être considérée comme un troisième lot à bâtir, si bien que le projet qui incluait la réalisation d’une voie commune devait donner un permis d’aménager.

On sait, en effet, qu’en droit de l’urbanisme, il faut dissocier les constructions matériellement existantes de celles juridiquement existantes puisque sauf à avoir été réalisée à une époque où cette autorisation n’était pas requise (CE. 15 mars 2006, Ministère de l’Equipement, req. n°266.238), une construction édifiée sans autorisation d’urbanisme, en vertu d’une autorisation devenue caduque ou d’une autorisation annulée n’a aucune existence légale malgré son existence physique (CE. 5 mars 2003, Nicolas Lepoutre, req. n°252.422) ; sauf à être ultérieurement régularisée par un permis de construire spécifiquement obtenu à cet effet ou par l’effet de la « prescription décennale » introduite par l’article L.111-12 du Code de l’urbanisme, laquelle n’était cependant pas applicable en l’espèce dès lors qu’il n’était pas contesté que le bâtiment présent sur le terrain n’avait jamais donné lieur à un permis de construire (art. L.112-2 e) ; C.urb). En outre, compte tenu du caractère réel et non pas personnel de la législation sur les autorisations de construire, la circonstance que celui qui envisage la réalisation de travaux portant sur une construction dépourvue d’existence légale n’ait en rien participé à l’édification de celle-ci n’aura strictement aucune incidence (CAA. Lyon, 24 février 1994, M. X…, req. n°92LY01466).

Ces règles issues de la jurisprudence dite « Thalamy » ont principalement vocation à s’appliquer dans le cas de travaux devant prendre appui sur une construction illégalement. Mais la condition tenant à « l’existence légale » de la construction considérée peut jouer dans d’autres cas.

Ainsi, pour application des articles L.146-1 et suivant du Code de l’urbanisme conditionnant la réalisation de travaux de construction à l’urbanisation du secteur au sein duquel ils sont projetés il a été jugé que les constructions dépourvues d’existence légale ne pouvaient être prises en compte pour apprécier le caractère urbanisé du site (CE. 27 septembre 2006, Commune du Lavadou, req. n°275.922). Dans le même sens, et pour application des prescriptions de règlements d’urbanisme locaux limitant les possibilités de construction attachées au terrain à l’édification d’annexe, il a été jugé qu’il ne peut y avoir annexe sans qu’une construction préexiste sur le terrain (CAA., 25 janvier 1996, Cne de Richardais, req. n°94NT00600 ; CAA. Nantes, 29 juin 1994, Cne de Villedomer, req. n°92NT00761), cette construction devant bien entendu une existence légale (CAA. Nancy, 2 février 2001, Francis X., req. n°97NC01134).

En revanche, le seul fait qu’un terrain accueille une construction illégale ne le rend pas inconstructible (CAA. Marseille, 15 mai 2008, Cne de Fuveau, req. n°06MA00807) : même sans régularisation de cette construction, des bâtiments nouveaux peuvent être implantés sur ce terrain pour autant qu’ils ne prennent pas appui sur celle-ci (CE. 25 avril 2001, Ahlborn, req. n° 207.095 ; CAA. Nancy, 26 juin 2008, M. Aloyse X…, req. n°07NC00436).

A priori, il aurait donc dû être fait abstraction en l’espèce du bâtiment existant sur le troisième lot, lequel était constructible malgré l’illégalité de cette construction.

Pour autant, le juge des référés du Tribunal administratif de Nice a donc considéré que ce lot constituait bien un terrain déjà bâti au sens de l’article R.442-2 a) du Code de l’urbanisme et n’avait donc pas à être décompté pour déterminer si le projet impliquait ou non l’obtention d’un permis d’aménager.

Ce faisant, le Tribunal nous semble ainsi s’être écarté des règles générales gouvernant la notion de construction existante au sens du droit de l’urbanisme pour s’en tenir à une approche propre à la règlementation sur les lotissements.

En effet, il résulte de l’article L.442-1 du Code de l’urbanisme que le régime des lotissements s’applique au projet ayant pour objet ou pour effet de créer, par le jeu de divisions foncières, non pas des terrains constructibles mais des terrains destinés à être bâtis.

Et précisément, la démarche qui aurait consisté en l’espèce à faire abstraction de la présence physique d’un bâtiment en considération de son illégale édification n’aurait aboutie qu’à caractériser un terrain nu dont le caractère constructible ne permet pas nécessairement d’en déduire qu’il est effectivement destiné à l’implantation d’un bâtiment.

Or, malgré son illégalité au regard du droit de l’urbanisme, il n’en demeure pas moins qu’en raison de la présence physique du bâtiment sur le lot en cause il était difficile de présumer que sa formation répondait à une intention d’y construire ou appelait la délivrance d’un permis de construire ; la régularisation de bâtiment n’étant pas le préalable nécessaire à l’édification de construction sur les deux lots à bâtir déclarés en tant que tels par le requérant.

La seule illégalité du bâtiment présent sur ce lot ne suffisait donc pas à caractériser un lot à bâtir au sens de la règlementation sur les lotissements, et donc un troisième lot à construire impliquant l’obtention d’un permis d’aménager.

Mais par ailleurs, et par le jeu d’une substitution de motifs, la Ville devait justifier son opposition par l’article NB.1 du POS communal interdisant les lotissements au sein de cette zone ; amenant ainsi le requérant à exciper de l’illégalité de cette disposition en soutenant qu’une telle interdiction consistait en l’édification d’une règle de procédure.

On sait en effet que par de nombreuses réponses ministérielles, l’administration a souvent précisé qu’un POS ou un PLU ne pouvait légalement interdire les lotissements dans la mesure où ces documents ne peuvent édicter que des règles de fond. Et il est tout a fait exact qu’ils ne sauraient édicter une règle de procédure, c’est à dire conditionner l’exécution de travaux et la délivrance de l’autorisation d’urbanisme s’y rapportant à une formalité (autorisation, avis, production de documents) que ne prévoit pas le Code de l’urbanisme. Selon l’administration, la notion de lotissement ne serait donc pas une notion de « fond » mais une procédure.

Pourtant de nombreux arrêts ont fait application de règlements d’urbanisme locaux interdisant les lotissements. (CAA. Lyon, 22 octobre 1996, SCI Grande Garrigue, req. n°94LY00367). Bien plus, il a été expressément jugé qu’un lotissement constitue non pas une procédure mais « un type d'occupation et d'utilisation des sols » que les auteurs d’un règlement de POS peuvent légalement interdire au titre de l’ancien article R.123-21 du Code de l’urbanisme (CAA. Versailles, 6 novembre 2008, Sté Foncière de l’Ouest, req. n°07VE01713). Et l’on voit mal pourquoi il devrait en aller pour un PLU dès lors que l’article R.123-9 du Code de l’urbanisme dispose que « le règlement peut comprendre tout ou partie des règles suivantes : occupations et utilisations du sol interdites (&) occupations et utilisations du sol soumises à des conditions particulières » et qu’à titre d’exemple, son article L123-5 précise que « le règlement et ses documents graphiques sont opposables à toute personne publique ou privée pour l'exécution de tous travaux, constructions, plantations, affouillements ou exhaussements des sols, pour la création de lotissements ».

Au surplus, il ressort selon nous nettement des dispositions issues de la réforme des autorisations d’urbanisme que le lotissement est bien une notion de « fond » et non pas une procédure dès lors que l’article L.442-1 définissant les opérations constituant un lotissement, d’une part, et l’article L.442-2 ayant trait à ceux exigeant un permis d’aménager d’autre part dissocient donc nettement la définition du lotissement en tant qu’opération d’aménagement des règles de procédure applicables s’agissant des autorisations requises pour leur réalisation. Or, comme on le sait, il y a deux procédures distinctes d’autorisation possibles (permis d’aménager ou déclaration d’aménagement) pour une seule et même définition de ce type d’opération : c’est donc bien que le lotissement n’est pas une procédure.

D’ailleurs, en l’espèce, le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille n’a pas considéré que l’interdiction des lotissements était illégale mais a estimé qu’elle n’était pas applicable en dès lors que cette interdiction avait été édictée en considération de la définition du lotissement posée par l’ancien article R.315-1 du Code de l’urbanisme, tel qu’il était en vigueur à la date d’approbation du POS communal.

Sur ce point, il faut toutefois relever que le juge a précisé que cette inopposabilité de cette interdiction ne procédait pas de cette seule circonstance mais du fait que « la division foncière déclarée » en l’espèce ne correspondait pas à la définition du lotissement au sens de l’ancien article R.315-1 du Code de l’urbanisme : l’ensemble des dispositions relatives aux lotissements des POS ou des PLU adoptés sous l’empire de cet article ne sont donc pas nécessairement inapplicables.

Or, force est de constater que la définition du lotissement posée par l’ancien article R.315-1 du Code de l’urbanisme n’est fondamentalement pas si éloignée de celle posée par l’actuel article L.442-1 : il s’agit d’une opération impliquant la réalisation de divisions foncières en vue de l’implantation de bâtiments.

La seule différence substantielle tient à ce qu’aux termes de l’ancien article R.315-1 le nombre de lots à construire était une composante intrinsèque de la définition du lotissement, laquelle impliquait la création de plus de trois terrains à bâtir, déduction faite, déjà, des terrains supportant des bâtiments n’étant pas destinés à être démolis, alors qu’aux termes des dispositions actuellement en vigueur cette considération a surtout une incidence sur la détermination de l’autorisation requise (art. L.442-2, R.421-19 C ;urb) ; permis d’aménager ou décision de non-opposition à déclaration préalable.

Le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille semble donc avoir considéré qu’il ne s’agissait pas d’un lotissement au sens de l’article NB.1 du POS communal dans la mesure où la déclaration ne portait que sur la création de deux lots à construire.

Ce faisant le Tribunal a donc implicitement validé une disposition d’un POS interdisant les lotissements mais en se limitant à une caractérisation comptable de la notion et ce, sans autre considération et, notamment, sans rechercher les motifs pour lesquels les auteurs du POS communal en cause avait entendu interdire les lotissements.

La notion de lotissement au sens des dispositions d’un POS ou d’un PLU ne vise donc pas toute division foncière liée à un acte de construction (voir également : CAA. Marseille, 5 mars 2010, SCI La Ferrage, req. n°00928). Sauf disposition contraire, elle doit être appréciée au regard de la définition retenue par le Code de l’urbanisme dans sa version en vigueur à la date d’approbation de ces dispositions.

Mais pour conclure, force est de rapprocher l’ordonnance commentée du jugement du Tribunal administratif de Limoges (TA. Limoges, 4 février 2010, SCI La Pigeonnie n°33, req. n°09-00518) ayant considéré qu’une division n’emportant la création que d’un lot à construire ne constituait pas un lotissement et, surtout, avec les conclusions du rapporteur public qui dans cette affaire avait relevé qu’une solution inverse procédant d’une « interprétation extensive du lotissement conduirait à faire obstacle à toute division foncière dans les communes où les règlements applicables à une zone interdisent tout lotissement » (Ccl J. Charret, BJCL, n°6/10, p.447) ; la combinaison de ces deux décisions offrant une parfaite illustration des difficultés présentées par l’imprécision de la définition actuelle du lotissement…

(Un grand merci à MK)

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

La réunion de deux terrains par l’acquisition d’une bande de terre ne confère qu’une apparence de régularité et ne permet pas de satisfaire aux prescriptions de l’article 5 du règlement de POS. Par voie de conséquence, le permis de construire délivré sur l’unité foncière ainsi formée est illégal.

CAA. Marseille, 21 octobre 2010, Association La Crysalide Marseille, req. n°08MA05288


Dans cette affaire, l’association requérante avait obtenu un permis de construire un foyer d’hébergement sur un terrain d’une superficie de 5.230 mètres carrés, satisfaisant ainsi aux prescriptions de l’article 5 du POS  subordonnant la constructibilité des terrains à la condition qu’ils présentent une superficie supérieure à 4.000 mètres carrés. Il reste qu’à l’origine l’association était propriétaire de deux unités foncières distinctes – voisines mais séparées par une bande de terre tierce – dont chacune présentait une superficie inférieure à ce seuil.

Mais ultérieurement, l’association devait acquérir de la commune cette bande de terre pour ainsi créer une unité foncière de 5.230 mètres carrés puis y obtenir un permis de construire apparemment conforme à l’article NB.5 du POS.

Il reste que ce permis de construire devait être attaqué puis annulé ; annulation que confirmation donc la Cour administrative d’appel de Marseille pour le motif suivant :

« Considérant qu'aux termes de l'article 5-NB du règlement du plan d'occupation des sols applicable au projet en litige, situé en zone NB1 Pour être constructible, les terrains doivent avoir une surface minimale de : -4000 m² en zone NB1.. ; que l'ASSOCIATION CHRYSALIDE a indiqué dans son dossier de demande que son projet devait être réalisé sur un tènement d'une superficie de 5230 m² ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que cette superficie est obtenue par la réunion de la parcelle cadastrée BM15, d'une superficie inférieure à 4000 m² et sur laquelle le projet d'une surface totale de 1403 m² sera exclusivement réalisé et d'une parcelle BM22, dont elle également propriétaire, à l'origine non contigüe de la précédente mais que l'acquisition en 1989 d'une bande étroite de terrain, large de moins de deux mètres et longue d'environ soixante mètres, dont la vente à été consentie par la commune de Fuveau, a permis de relier à la parcelle BM15 ; que cette cession immobilière, réalisée après l'entrée en vigueur du plan d'occupation des sols approuvé en 1984, donne une apparence de régularité au permis de construire délivré, sans que toutefois les exigences du plan d'occupation des sols relatives à la densité de l'occupation du sol et la densité des constructions soient sauvegardés ; que cette opération a été effectuée afin d'échapper artificiellement aux prescriptions du plan d'occupation des sols en matière de densification des terrains ; que le maire ne pouvait en conséquence légalement accorder le permis de construire sans méconnaître le plan d'occupation des sols ».

La Cour a donc considéré que l’acquisition de la bande terrain séparant les deux unités foncières d’origine et la création subséquente d’une unité foncière d’une superficie supérieure à 4.000 mètres carrés était artificielle et n’avait ainsi conféré à l’opération qu’une « apparence de régularité » sans pour autant respecter la finalité de l’article NB.5 du POS communal.

En premier lieu, il faut préciser que cette notion « d’apparence de régularité » est sans rapport avec la fraude.

On voit, d’ailleurs, mal comment cette fraude aurait pu être caractérisée en l'espèce dans la mesure où l’association requérante avait acquis la bande de terre en cause 16 ans avant l’obtention de son permis de construire, qui plus est auprès de la mairie instructrice de sa demande.

L’opération en cause était donc pour le moins éloignée de la démarche pour le coup frauduleuse consistant :

- non pas seulement à acquérir une parcelle contiguë du terrain d’assiette de l’opération projetée mais à l’acquérir pour ensuite, peu de temps après l’obtention du permis de construire délivré dans ces conditions, la rétrocéder à un tiers, voire à son propriétaire d’origine (CAA. Nancy, 16 mai 2002, SCI Helios, req. n°97NC02596) puisque ce montage a alors effectivement pour unique objet de conférer à l’opération projetée une simple apparence de conformité et qu’en outre, compte tenu de l’abrogation de l’ancien dispositif prévu par l’article L.111-5-1 du Code de l’urbanisme, et sous réserve du cas prévu par l’article L.123-1-1 du Code de l’urbanisme, cette parcelle recouvrira, du fait de sa rétrocession, les droits à construire générés par sa superficie ;
- ou encore, plus spécifiquement, au sujet du dispositif alternatif prévu par l’article R.123-10 du Code de l’urbanisme, permettant la prise en compte de la partie du terrain grevé d’un emplacement réservé pour autant que le pétitionnaire la cède gratuitement à la collectivité, à acquérir de la collectivité une partie de terrain pour ensuite la lui rétrocéder gratuitement pour pouvoir bénéficier du report de COS correspondant : CAA. Lyon, 10 mars 1998, Ville de Nice, req. n°94LY01151).

En second lieu, toute opération consistant à acquérir un terrain ou une simple bande de terre dans le seul but de réaliser un projet n’est pas nécessairement illégale - y compris lorsque la construction projetée n’a aucune emprise sur la parcelle acquise - le Conseil d’Etat ayant en effet eu l’occasion de valider une telle démarche.

Dans cette affaire, un premier permis de construire avait été annulé au motif tiré de la méconnaissance de l’article 9 du règlement d’urbanisme local. Aux fins de régulariser son projet le pétitionnaire avait ainsi obtenu un bail emphytéotique administratif sur un terrain voisin de sorte à augmenter la surface du terrain d’assiette des constructions projetées et ce faisant, réduire le coefficient d’emprise au sol de ces dernières. Cependant, le permis de construire obtenu aux fins de régularisation devait être annulé, la Cour administrative de Douai considérant que « eu égard au caractère artificiel de la réunion des deux parcelles, à la circonstance que la construction était déjà édifiée à la date de la demande de la demande de permis de construire en cause et que ni son implantation, ni sa consistance n’ont été modifiées, cette opération (…) donnant tout au plus une apparence de régularité à la construction, n’a été effectuée qu’en vue d’échapper aux prescriptions de l’article UB.9 du POS ». Mais saisi en cassation, le Conseil d’Etat a toutefois annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel précité en jugeant que « la circonstance que la société requérante ait conclu un bail emphytéotique sur une parcelle voisine afin d'élargir l'assiette foncière de la construction, en vue de respecter les prescriptions de l'article UB 9 du plan d'occupation des sols, dont la finalité est de limiter la densité sur la zone, n'est pas à elle seule de nature à démontrer qu'elle ait entendu faire échapper la construction aux règles d'urbanisme applicables » (CE. 30 décembre 2002, SCI d’HLM de Lille, req. n°232.584).

Mais ce sont surtout les conclusions du Commissaire du Gouvernement AUSTRY qui sont particulièrement éclairantes sur ce point :

« L’hésitation est permise. il est claire que la conclusion de ce bail a été de permettre la délivrance d’un permis de régularisation en rendant le projet conforme à l’article UB.9. Mais d’un autre côté, la seule circonstance qu’un pétitionnaire adapte son projet, que ce soit dans le cadre de l’instruction du permis (…) à la suite d’un refus de permis (…) ou à la suite de l’annulation par le juge, comme ici, afin de rendre conforme aux dispositions du POS, n’est pas par elle-même de nature à faire échec à la régularisation des constructions édifiées. Ce qu’exige, en outre, votre jurisprudence sur la fraude à la loi, c’est que la manœuvre du (constructeur) lui permette d’échapper au conséquences de l’application de la règle d’urbanisme qui est en cause.
Or, il nous semble ici que l’objet de la règle relative à l’emprise au sol des constructions est d’éviter une densification excessive de la zone dans laquelle se situe la construction projetée. Dès lors, le seul fait de transférer les droits à construire générés par une parcelle voisine qui n’aurait pas déjà épuisé ces droits ne permet pas par lui-même d’échapper aux conséquences de l’article UB.9, mais bien en respectant l’esprit de ce texte et non seulement sa lettre, d’éviter une densification trop forte de l’unité foncière constituée par le terrain d’assiette de la construction projetée. (…) Le transfert des droits à construire généré par la parcelle propriété de l’OPHLM n’est pas sans conséquence puisqu’il interdira l’utilisation des droits à construire de cette parcelle pour une autre opération, et évitera donc une surdensification de la zone qui est précisément ce qu’on cherché à prévenir les auteurs du POS en limitant l’emprise au sol de constructions.
Nous concluons donc qu’en estimant que l’opération en cause a constitué une manœuvre qui aurait été effectué en vue d’échapper aux prescriptions de l’article UB.9, la cour a inexactement qualifié les faits de l’espèce » (Publiées in BJDU, n°3/2003, p.192, spec. P.194).

Il faut souligner que le commentateur de l’arrêt précité au BJDU – en l’occurrence, le Conseiller d’Etat Jean-Claude BONICHOT – a précisé que « la régularisation n’est pas possible si elle conduit à priver la règle d’urbanisme en cause d’effectivité. Elle doit au contraire permettre de faire rentrer la construction illégale dans la légalité. Il est donc nécessaire de s’interroger sur la portée exacte de la règle méconnue par l’autorisation initiale pour savoir si la régularisation conduit ou non à y satisfaire. Tel était bien le cas en l’espèce : il est évident que si le constructeur acquiert un terrain suffisant pour le coefficient d’emprise soit respecté, il fait rentrer le bâtiment dans la norme » (BJDU, n°3/2002, p.197).

C’est ainsi, à titre d’exemple, que le Conseil d’Etat a en revanche jugé inopérante une opération de revente d’une bande de terrain de 70 centimètres destinée à régulariser une construction illégale en la faisant ainsi joindre la limite séparative alors que son permis de construire avait été précédemment annulé en raison de son implantation à 70 centimètres de la limite séparative initiale (CE. 25 janvier 1993, Crts Saint-Guilly, req. n°122.112).

En effet, pour le juge administratif, l’opération d’acquisition ou de revente d’une bande de terrain sera artificielle, et donc inopérante, lorsqu’elle ne confère à la construction qu’une apparence de régularité ne permettant pas d’assurer un respect effectif de la règle d’urbanisme en cause.

Ainsi, dans la première affaire, la bande de terrain acquise ne servait certes en rien à l’implantation de la construction litigieuse mais toujours est-il qu’en consommant les droits à construire y étant attachés cette construction réduisait d’autant la SHON constructible du « reliquat » dont cette bande avait été détachée : l’adjonction de cette bande de terrain au terrain d’assiette d’origine n’avait donc pas pour effet d’augmenter artificiellement la SHON constructible dans la zone au regard des possibilités de construction prévues par l’article 9 du règlement d’urbanisme local.

Dans la seconde, en revanche, la revente de la bande de terrain permettait certes d’amener la limite séparative jusqu’à la construction litigieuse de sorte à ce qu’elles soient jointives mais, en fait, ne modifier strictement rien à l’implantation de cette construction et à sa distance par rapport à la construction voisine, laquelle, au surplus, était ainsi rendue irrégulière puisqu’initialement implantée en limite séparative, elle s’en trouvait implantée à 70 centimètres de la nouvelle limite séparative, ce que ne permettait pas l’article 7 du POS communal.

En ce sens, on peut également relever que le Tribunal administratif de Versailles a jugé que l’acquisition et l’adjonction d’une parcelle au terrain d’assiette d’un projet de construction aux fins d’augmenter la densité de ce dernier au regard des possibilités de construction liées à l’article 14 du règlement de POS applicable (TA. Versailles, 5 juin 2007, SCI Balzac, req. n°0501083-3) alors que que la Cour administrative d’appel de Paris a pour sa part jugé l’adjonction d’une bande de terrain de 6,50 mètres sur 0,70 mètre à l’accès au terrain à construire d’une largeur de 3,50 mètres ne permet que d'obtenir artificiellement une largeur de terrain en bordure de voie de 10 mètres et ne permet donc pas de caractériser cette configuration des lieux comme une façade sur voie au sens l’article 5 (CAA. Paris, 23 novembre 2006, Cne de Chaville, req. n° 05PA04096).

Précisément, la principale problématique posée à notre sens par l’arrêt commenté de la Cour administrative d’appel de Marseille tient à la finalité reconnue à l’article 5 du du POS communal.

Il faut en effet relever que la Cour a souligné que l’acquisition de la bande séparative, la réunion subséquente des deux unités foncières d’origine et la formation d’un seul et même tènement d’une superficie supérieure à 4.000 mètres carrés ne permettait pas pour autant de sauvegarder « les exigences du plan d'occupation des sols relatives à la densité de l'occupation du sol et la densité des constructions ».

Ce faisant, la Cour administrative d’appel a ainsi attribué à l’article 5 du règlement de POS en cause une finalité que ne lui conférait pas expressément les textes en vigueur à la date d’approbation de ce POS puisqu’à cette époque, l’article R.123-21 du Code de l’urbanisme se bornait à disposer que ces règlement pouvait « édicter les prescriptions relatives à l'accès, à la desserte, à l'équipement en réseaux divers et, le cas échéant, aux dimensions et à la surface des terrains » ; et ce, sans autre précision donc.

Mais il faut surtout souligner que la Cour a mis en exergue le fait que cette opération « d’acquisition-réunion » s’était « réalisée après l'entrée en vigueur du plan d'occupation des sols approuvé en 1984 ».

Selon la Cour administrative d’appel de Marseille, l’article 5 d’un règlement de POS constitue donc une norme ayant pour principale, voire pour unique finalité de cristalliser les possibilités de construction dans une zone en considération de son parcellaire et ce, sans aucune autre évolution possible que la modification de la règle elle-même, au bon vouloir de ses auteurs.

On connait les dérives d’une telle conception…

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés