Pour l’application de l’article R.421-9 du Code de l’urbanisme dans sa rédaction en vigueur antérieurement au 1er mars 2012, les constructions d’une hauteur supérieure supérieur à 12 mètres ne relèvent du champ d’application de la déclaration préalable que pour autant que leur SHOB soit inférieure à 2 mètres carrés. Partant, saisi d’une déclaration se rapportant à une installation d’une hauteur de plus de douze mètres et d’une SHOB certes inférieure à 20 mètres carrés mais néanmoins supérieure à 2 mètres carrés, l’autorité compétente doit en toute hypothèse s’opposer à cette déclaration.
CE. 9 juin 2014, Cne de Chelles, req. n°373.295
Voici un arrêt dont l’un des apports a trait à un dispositif n’étant certes plus en vigueur depuis le 1er mars 2012, et a d’ailleurs depuis été simplifié ou à tout le moins clarifié par le décret du 28 février 2012, mais qui conserve néanmoins un intérêt puisqu’outre qu’il est susceptible de concerner des instances encore en cours, il illustre la règle selon laquelle les items définissant le champ d’application de la déclaration préalable, comme les constructions dispensées de toute formalité, doivent être appliqués indépendamment les uns des autres puisqu’ils constituent tous une exception à la règle selon laquelle une construction nouvelle est en principe soumise à permis de construire ; cet arrêt précisant également et plus généralement quelle décision doivent prendre les services instructeurs saisis d’une déclarations se rapportant à un projet relevant du champ d’application du permis de construire.
Dans cette affaire, une déclaration préalable de travaux avait été formulée en vue de la création d’une installation de plus de 12 mètres de hauteur et d’une SHOB de 8,50 mètres carrés, laquelle était donc comprise entre 2 et 20 mètres carrés.
Il reste que le Maire devait s’opposer à cette déclaration pour un motif de fond que devait censurer le Tribunal administratif.
Il reste que le Conseil d’Etat a donc censuré ce jugement et validé non pas son mon motif propre mais la décision d’opposition du maire dans la mesure où :
« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la déclaration préalable déposée par la société Orange France le 18 octobre 2011 avait pour objet la construction d'une antenne relais de téléphonie mobile composée, d'une part, d'un pylône de 24 mètres et, d'autre part, d'un local technique, d'une surface de plancher de 8,50 mètres carrés, indissociable du pylône ; que, par suite, le projet de la société Orange France devait faire l'objet d'un permis de construire ; que, dès lors, le maire de Chelles était tenu, ainsi qu'il l'a fait, de s'opposer aux travaux déclarés ; qu'il s'ensuit que le tribunal administratif a commis une erreur de droit en se fondant, pour annuler l'arrêté par lequel le maire de Chelles s'est opposé aux travaux déclarés, sur un moyen qui ne pouvait qu'être écarté comme inopérant ; que son jugement doit, en conséquence et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens du pourvoi, être annulé »
et donc au seul et unique motif que cette décision d’opposition était légale dès lors que le projet en cause relevait du champ d’application de la procédure de permis de construire. Et pour conclure à cette solution, le Conseil d’Etat avait en amont estimé que :
« 2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 421-1 du code de l'urbanisme : " Les constructions, même ne comportant pas de fondations, doivent être précédées de la délivrance d'un permis de construire (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 421-4 du même code : " Un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, en raison de leurs dimensions, de leur nature ou de leur localisation, ne justifient pas l'exigence d'un permis et font l'objet d'une déclaration préalable (...) " ; que, selon l'article L. 421-5 du même code, un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, par dérogation aux dispositions des articles L. 421-1 à L. 421-4, sont dispensés de toute formalité au titre de ce code en raison, notamment, de leur très faible importance ;
« 3. Considérant qu'en vertu de l'article R. 421-1 du code de l'urbanisme, les constructions nouvelles doivent être précédées de la délivrance d'un permis de construire à l'exception des constructions mentionnées aux articles R. 421-2 à R. 421-8 du même code, qui sont dispensées de toute formalité au titre du code de l'urbanisme, et des constructions mentionnées aux articles R. 421-9 à R. 421-12, qui doivent faire l'objet d'une déclaration préalable ; que selon le a) de l'article R. 421-2 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée, les constructions nouvelles dont la hauteur au-dessus du sol est inférieure à douze mètres et qui n'ont pas pour effet de créer de surface de plancher ou qui ont pour effet de créer une surface hors oeuvre brute inférieure ou égale à deux mètres carrés sont dispensées, en dehors des secteurs sauvegardés et des sites classés, de toute formalité au titre du code de l'urbanisme, en raison de leur nature ou de leur très faible importance ; qu'en vertu du a) de l'article R. 421-9 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée, doivent faire l'objet d'une déclaration préalable, en dehors des secteurs sauvegardés et des sites classés, les constructions nouvelles n'étant pas dispensées de toute formalité au titre du code qui ont " pour effet de créer une surface hors oeuvre brute supérieure à deux mètres carrés et inférieure ou égale à vingt mètres carrés " ; qu'en vertu des dispositions du c) du même article, sont également soumises à autorisation préalable les constructions " dont la hauteur au-dessus du sol est supérieure à douze mètres et qui n'ont pas pour effet de créer de surface hors oeuvre brute ou qui ont pour effet de créer une surface hors oeuvre brute inférieure ou égale à deux mètres carrés ", ces dernières dispositions n'étant pas applicables aux éoliennes et aux ouvrages de production d'électricité à partir de l'énergie solaire ;
4. Considérant, d'une part, qu'il résulte de la combinaison des dispositions qui précèdent que les antennes relais de téléphonie mobile dont la hauteur est supérieure à douze mètres et dont les installations techniques nécessaires à leur fonctionnement entraînent la création d'une surface hors oeuvre brute de plus de deux mètres carrés n'entrent pas, en raison de ce qu'elles constituent nécessairement un ensemble fonctionnel indissociable, dans le champ des exceptions prévues au a) et au c) de l'article R. 421-9 du code de l'urbanisme et doivent faire l'objet d'un permis de construire en vertu des articles L. 421-1 et R. 421-1 du même code ».
Aux termes de l’article R. 421-9 (c) dans sa rédaction alors en vigueur relevaient de la simple déclaration préalable « les constructions dont la hauteur au-dessus du sol est supérieure à douze mètres et qui n’ont pas pour effet de créer de surface hors œuvre brute ou qui ont pour effet de créer une surface hors œuvre brute inférieure ou égale à deux mètres carrés (…) ».
Mais la principale question posée par cet article avait trait à son articulation avec l’article R. 421-9 (a) du code de l’urbanisme – qui lui-même faisait relever du régime déclaratif « les constructions ayant pour effet de créer une surface hors œuvre brute supérieure à deux mètres carrés et inférieure ou égale à vingt mètres carrés » – s’agissant des constructions d’une hauteur supérieure à douze mètres dont la SHOB est comprise entre deux et vingt mètres carrés.
En effet, lorsque la construction projetée ne créé pas de SHOB ou une SHOB égale ou inférieure à deux mètres carrés et présente une hauteur inférieure ou égale à douze mètres, elle était dispensée de toute formalité en application de l’article R. 421-2 (a) du code de l’urbanisme. Si sa hauteur était inférieure ou égale à douze mètres et si sa SHOB était comprise entre deux et vingt mètres carrés, sa réalisation relevait0 de la déclaration de travaux en application des dispositions combinées des articles R. 421-2 (a) et R. 421-9 (a). Toutefois, si sa SHOB était supérieure à vingt mètres, sa réalisation relevait en toute hypothèse du permis de construire, quelle que soit sa hauteur, puisqu’elle excédait ainsi le plafond fixé par le nouvel article R. 421-9 (a) du code de l’urbanisme.
En revanche, la réponse était moins évidente s’agissant des constructions d’une hauteur certes supérieure à douze mètres mais dont la SHOB est comprise entre deux et vingt mètres carrés.
En première analyse, sa réalisation relevait du régime déclaratif au titre de l’article R. 421-9 (a) du code de l’urbanisme, lequel visait les constructions d’une SHOB comprise entre deux et vingt mètres carrés, indépendamment de toute considération liée à leur hauteur.
Il reste qu’à suivre l’article R. 421-9 (c) du code de l’urbanisme, une construction d’une hauteur supérieure à douze mètres ne relevait du régime déclaratif que si sa SHOB était inférieure ou égale à deux mètres.
Au surplus, on voyait mal pourquoi le point c) aurait été spécifiquement et distinctement inséré à l’article R. 421-9, si une construction d’une hauteur supérieure à douze mètres devait également relever du régime déclaratif au titre de l’article R. 421-9 (a) lorsque sa SHOB, pour être supérieure à deux mètres carrés était néanmoins inférieure ou égale à vingt mètres carrés. Si tel avait été le cas, il aurait été plus simple et logique de ne prévoir qu’un alinéa se bornant à faire relever du régime déclaratif toutes les constructions nouvelles qui ne créent pas de SHOB ou créent une SHOB inférieure ou égale à vingt mètres carrés, sans viser distinctement le cas des constructions d’une hauteur supérieure à douze mètres.
Force était donc de considérer, d’une part, qu’une construction d’une hauteur supérieure à douze mètres ne relevait du régime déclaratif que si elle respectait les seuils fixés par le point c) du nouvel article R. 421-9 du code de l’urbanisme, c’est-à-dire si elle ne crée pas de SHOB ou crée une SHOB inférieure ou égale à deux mètres carrés et, d’autre part et par voie de conséquence, que les constructions dont la SHOB est comprise entre deux et vingt mètres carrés ne relèvent du régime déclaratif que si leur hauteur est inférieure ou égale à douze mètres.
Cela étant, dans la mesure où, d’une part, l’article R. 421-2 (a) du code de l’urbanisme dispensait de toute formalité « les constructions nouvelles dont la hauteur au-dessus du sol est inférieure à douze mètres et qui n’ont pas pour effet de créer de surface de plancher ou qui ont pour effet de créer une surface hors œuvre brute inférieure ou égale à deux mètres carrés » et où d’autre part l’article R. 421-9 (a) était indépendant de toute considération liée à la hauteur de la construction en cause, l’on pouvait également comprendre que, par exception à ce premier article, l’article R. 421-9 (c) soumettait à régime déclaratif les constructions qui ne créaient pas de SHOB ou une SHOB supérieure ou égale à deux mètres carrés dès lors que leur hauteur était supérieure à douze mètres et, par voie de conséquence, que relevait du régime déclaratif, au titre de l’article R. 421-9 (a), les constructions nouvelles d’une SHOB comprise entre deux et vingt mètres carrés et ce, quelle que soit leur hauteur.
Il reste, ainsi que l’a rappelé le Conseil d’Etat, « qu’aux termes de l'article L. 421-1 du code de l'urbanisme : " Les constructions, même ne comportant pas de fondations, doivent être précédées de la délivrance d'un permis de construire (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 421-4 du même code : " Un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, en raison de leurs dimensions, de leur nature ou de leur localisation, ne justifient pas l'exigence d'un permis et font l'objet d'une déclaration préalable (...) " ; que, selon l'article L. 421-5 du même code, un décret en Conseil d'Etat arrête la liste des constructions, aménagements, installations et travaux qui, par dérogation aux dispositions des articles L. 421-1 à L. 421-4, sont dispensés de toute formalité au titre de ce code en raison, notamment, de leur très faible importance ».
Ainsi, l’article R.421-9 n’était pas une exception à l’article L.421-5 dont découle l’article R.421-2 mais une exception au seul article L.421-1 selon lequel toute construction relève en principe du permis de construire.
De ce fait, l’article R.421-9 c) n’avait pas pour objet de soumettre à déclaration les constructions dont la SHOB est inférieure ou égale à deux mètres par exception, en raison de leur hauteur supérieure à 12 mètres, à l’article R.421-2 dispensant de toute formalité certaines constructions, mais de dispenser de permis de construire, pour ne les soumettre qu’à déclaration préalable, les constructions de plus de douze mètres dont la SHOB n’excèdent pas deux mètres carrés.
Une hauteur supérieure à 12 mètres n’était donc pas un facteur d’assujettissement à déclaration des constructions d’une SHOB pourtant inférieure ou égale à 2 mètres ; c’est la SHOB n’excédant pas deux mètres qui, pour les constructions d’une hauteur supérieure à 12 mètres, était un facteur de dispense de permis de construire ; cette hauteur les excluant par d’ailleurs de l’article R.421-2 relatif aux travaux dispensés de toute formalité. Ainsi, et dans la mesure où, d’une part, aux termes de l’article L.421-1 du Code de l’urbanisme le principe reste l’assujettissement de toute construction nouvelle à permis de construire et où, d’autre part, les dispositions règlementaires découlant des articles L.424-4 et L.424-5 ont toute pour objet exclusif de définir des exceptions à ce seul principe, les items notamment de l’article R.421-19 doivent donc faire l’objet d’une lecture autonome.
Mais par ailleurs, le Conseil d’Etat a ainsi validé la décision d’opposition à la déclaration préalable en cause au seul et unique motif que le projet relevait du champ d’application du permis de construire et ce, sans donc rechercher si cette erreur de procédure avait eu une quelconque incidence sur l’appréciation de la conformité du projet, ce qui n’allait pas nécessairement de soi dès lors que :
· si les pièces à produire à l’appui d’un dossier déclaratif ne sont pas nécessairement identiques à celles requises dans le cadre d’un dossier de demande de permis de construire, il reste que le seul fait que le dossier ne comporte pas les pièces requises n’affecte pas nécessairement l’autorisation obtenue d’illégalité ;
· les règles d’instruction des déclarations présentent certains points communs avec celles applicables aux demandes de permis de construire, et les délais d’instruction sont conçus comme des délais maximum ;
· les normes opposables à une déclaration préalable (art. L.421-7 ; C.urb) sont strictement identiques à celles applicables aux demande de permis de construire (art. L.421-6 ; C.urb).
Pour autant, les services instructeurs n’ont donc pas et ne peuvent pas instruire, une déclaration comme valant demande de permis de construire mais doivent rejeter cette déclaration en invitant le pétitionnaire à présenter une demande de permis de construire.
Cela étant, et dans la mesure où la solution retenue en l’espèce procède du fait que la déclaration préalable reste une « exception » au champ d’application du permis de construire, celle-ci ne nous semble pas nécessairement transposable au cas inverse, c’est-à-dire au cas où une demande de permis de construire a déposée en lieu et place d’une déclaration et a fortiori au cas où, par voie de conséquence, un permis de construire a été délivré à la place d’une décision de non-opposition puisqu’une telle autorisation n’aboutit donc pas à méconnaitre le champ d’application de la loi, tel qu’il est fixé à la base par l’article L.421-1 du Code de l’urbanisme ; telle étant la raison pour laquelle en l’état de la jurisprudence rendue en la matière, il apparai(ssai)t en effet qu’un tel permis de construire n’était pas affecté d’illégalité de ce seul chef (pour exemple : CAA Paris 11 avril 1996, Ville de Paris, req. n°92PA01378 ; CAA Marseille, 15 octobre 1998, SCI Les Oliviers, req. n°96MA01587 ; CAA. Bordeaux, 17 février 2000, req. n°97BX00035) puisqu’à titre d’exemple, il a encore été récemment jugé que :
« Considérant qu’aux termes de l’article R. 421-19 du code de l’urbanisme : Doivent être précédés de la délivrance d’un permis d’aménager : / a) Les lotissements, qui ont pour effet, sur une période de moins de dix ans, de créer plus de deux lots à construire : - lorsqu’ils prévoient la réalisation de voies ou espaces communs ; - ou lorsqu’ils sont situés dans un site classé ou dans un secteur sauvegardé dont le périmètre a été délimité (...) ; que l’article R. 421-23 du même code prévoit que : Doivent être précédés d’une déclaration préalable les travaux, installations et aménagements suivants : / a) Les lotissements autres que ceux mentionnés au a) de l’article R. 421-19 (...); qu’il n’est pas contesté que, compte tenu de ses caractéristiques, le projet présenté par la société Promoclef pour la réalisation d’un lotissement comportant six lots ne relevait pas des opérations soumises à la procédure du permis d’aménager mais des opérations soumises à la procédure de la déclaration préalable des travaux ; que, dès lors, et bien que saisi d’une demande de permis d’aménager par le pétitionnaire, le préfet du Pas-de-Calais devait procéder à l’instruction du dossier en fonction des dispositions relatives à la déclaration préalable de travaux ; qu’en s’abstenant d’y procéder et en se bornant à prendre un arrêté par lequel il a rejeté la demande de la société Promoclef au titre du permis d’aménager, le préfet du Pas-de-Calais a commis une erreur de droit ; que, par suite, le ministre n’est pas fondé à se plaindre que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a annulé l’arrêté du préfet du Pas-de-Calais en date du 4 juin 2008 » (CAA. Douai, 21 février 2012, req. n°10DA01593).
Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés
