Le décret du 28 février 2012 a introduit un mécanisme de régularisation des lots de lotissement destiné à les rendre constructibles au profit de leurs acquéreurs en leur permettant d’obtenir un permis de construire tenant lieu de déclaration préalable. Si ce dispositif semble inapplicable aux lots d’un lotissement soumis à permis d’aménager, il faut s’interroger sur sa propension à permettre la régularisation des bâtiments et des détachements de parcelles réalisés en exécution d’un permis de construire valant division précédemment annulé.


Pendant longtemps, le permis de construire valant division a constitué un instrument exclusivement applicable à une forme particulière d’utilisation du sol – les opérations dites groupées – et qui tendait à permettre le contrôle des futures divisions foncières réalisées par les constructeurs.

Le contrôle de ce type de divisions résulte de l’article 82 de la loi du 15 juin 1943 qui avait institué une procédure particulière assujettissant les groupes d'habitations destinées à la vente ou à la location à une procédure équivalente à celle applicable aux lotissement et, plus précisément, à l’obtention d’un arrêté préfectoral ayant pour objet exclusif d’autoriser le projet d'aménagement relatif à cette opération groupée. Et ce n’est qu’une fois cette autorisation d’aménagement délivrée que le constructeur pouvait obtenir le permis de construire se rapportant aux bâtiments à édifier.

Les décrets du 20 mai 1955 et surtout du 31 décembre 1958 ont toutefois simplifié, mais également généralisé, la procédure applicable aux opérations groupées en prévoyant que le permis de construire se rapportant à ces opérations dispensait d’autorisation de lotir.

On parlait alors, suivant les termes des dispositions de l’article R.421-37 du Code de l’urbanisme alors applicable, de permis tenant lieu d’autorisation de lotir.

C’est l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme, institué par le décret du 26 juillet 1977, qui a amené à employer les termes permis de construire valant division, ou permis groupé, en faisant de cette autorisation un permis de construire délivré au vu d’un dossier comportant des pièces spécifiques, lesquelles n’étaient exigées que pour les opérations correspondant aux projets visés par cet article, à savoir « la construction, sur un même terrain, par une seule personne physique ou morale, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance ».

Le décret du 28 février 2012 a pour sa part introduit un dispositif spécifique, codifié à l’article R.442-2 du Code de l’urbanisme dont on rappellera qu’il dispose que « lorsqu'une construction est édifiée sur une partie d'une unité foncière qui a fait l'objet d'une division, la demande de permis de construire tient lieu de déclaration préalable de lotissement dès lors que la demande indique que le terrain est issu d'une division ».

Si le champ d’application de ce dispositif est a priori clairement défini, il mérite néanmoins que l’on s’attache à une question spécifique : ce dispositif peut-il être mise en œuvre pour permettre la régularisation des bâtiments édifiés en exécution d’un permis de construire valant division ultérieurement annulé ?

En principe, la régularisation du projet objet d’un permis de construire valant division annulé impliquera l’obtention d’une nouvelle autorisation ; sauf à ce qu’en application de l’article L.600-5 du Code de l’urbanisme, le permis initial n’ait été que partiellement annulé.

Dans ce cas particulier la régularisation du projet peut en effet relever d’un simple « modificatif » comme le prévoit l’alinéa 2 de cet article. Quant aux transferts éventuellement annulés, ceux-ci pourront le cas échéant être régularisés par de nouvelles décisions de transfert, pour autant bien entendu que le permis de construire valant division d’origine n’ait été ni annulé, ni exécuté puisqu’une autorisation d’urbanisme annulée ou entièrement exécutée ne peut plus légalement donner lieu à un transfert.

Il peut en effet arriver que l’annulation du permis de construire valant division initial intervienne après l’achèvement complet du projet (notamment dans le cas d’un permis groupé délivré aux acquéreurs des immeubles à créer) ; ce qui pose alors la question de la régularisation du projet aux fins d’éviter une action en démolition à l’encontre des bâtiments (art. L480-13 ; C.urb), la remise en cause de la validité des divisions foncières réalisées ou pour permettre qu’ultérieurement les immeubles créés fassent l’objet de travaux nouveaux.

Le cas échéant, cette régularisation pourra intervenir par un nouveau permis de construire valant division obtenu par le même titulaire que l’autorisation initiale finalement annulée.

Il est vrai que si l’opération a déjà été réalisée, le pétitionnaire, vendeur des parcelles bâties à créer, ne disposera plus alors de la maîtrise foncière du terrain d’origine.

Il n’en demeure pas moins que, d’une façon générale, une demande d’autorisation d’urbanisme de régularisation est instruite dans les mêmes conditions qu’une demande portant sur un projet à réaliser et que, plus spécifiquement, le pétitionnaire pourra obtenir des acquéreurs des terrains bâtis à régulariser l’autorisation de déposer cette demande au titre de l’article R.423-1 du Code de l’urbanisme.

Toutefois, il apparait également envisageable que les acquéreurs de ces terrains bâtis obtiennent ensemble un permis de construire valant division conjoint. Certes, une telle autorisation visera sur ce point à régulariser des divisions foncières réalisées par un tiers, en l’occurrence le titulaire d’origine du permis de construire initial ultérieurement annulé.

Il reste que dans la mesure où le permis de construire valant division présente un caractère réel, et non pas personnel donc, il n’apparait pas avoir vocation à autoriser spécifiquement telle ou telle personne à réaliser les divisions induites par le projet. Au demeurant, un tel permis de construire valant division aura pour seul objet et pour seul effet de régulariser les terrains bâtis au regard du droit de l’urbanisme et n’affranchira donc pas en-lui-même le titulaire de l’autorisation initiale de la mise en cause éventuelle de sa responsabilité s’agissant des conséquences de cette annulation.

Mais plus spécifiquement, il faut donc s’interroger sur la possibilité ouverte à chacun des acquéreurs des terrains bâtis de les régulariser individuellement en obtenant un permis de construire ne portant que sur le lot que chacun aura acquis.

Dans la mesure où chacun de ces permis de construire ne portera que sur le terrain que le pétitionnaire aura acquis, ces permis de construire ne vaudront donc pas division au sens de l’article R.431-24 du Code de l’urbanisme.

En outre, dès lors que la parcelle d’assiette de chacun de ces permis de construire aura été acquise par le pétitionnaire avant la délivrance de cette autorisation, le détachement de cette parcelle ne saurait être régularisé par le jeu de l’article R.442-1 a) du Code de l’urbanisme, c’est-à-dire en tant que division primaire et ce, quand bien même ces permis de construire ont-ils pour objet de se substituer à une autorisation initiale qui était elle-même affranchit de la procédure de lotissement (CE. 18 octobre 1995, SCI Vaugirard, Rec. p.1080).

Il reste que si l’annulation du permis de construire valant division initial est susceptible de rendre irrégulière la formation des terrains créés avant que cette autorisation n’ait été annulée, c’est dans la mesure où de ce fait la division du terrain d’origine ne plus bénéficier de l’article R.442-1 d) affranchissant de cette même procédure les divisions exécutées conformément à un permis de construire obtenu en application de l’article R.431-24 du Code de l’urbanisme.

Au regard du droit de l’urbanisme, on pourrait donc considérer que les terrains ainsi détachés se trouvent dans une situation identique à ceux résultant d’un lotissement non-autorisé.

A ce stade, il s’agit donc d’établir si la régularisation de cette situation peut s’opérer par le jeu de permis de construire obtenus en vertu de l’article R.442-2 du Code de l’urbanisme dans sa rédaction issue du décret du 28 février 2012.

Sur ce point, il faut en effet rappeler que le permis de construire visé par l’article R.442-2 est clairement conçu comme une autorisation de régularisation.

La notice préalable au décret précité précise en effet expressément que « la régularisation d'une division qui aurait dû faire l'objet d'une déclaration préalable peut être effectuée au moment du dépôt de la demande de permis de construire sur un lot » ; la régularisation opérée au titre de l’article R.442-2 du Code de l’urbanisme n’intervenant toutefois qu’au regard du droit de l’urbanisme et au profit des acquéreurs des lots irrégulièrement créés : cette régularisation n’affranchit donc pas le vendeur de ces lots de sa responsabilité liée à la méconnaissance, en amont, de la règlementation sur les lotissements.

Il nous semble ainsi que la régularisation d’une opération groupée réalisée en exécution d’un permis de construire valant division ultérieurement annulée pourra s’opérer par le jeu de permis obtenus en application de l’article précité lorsque cette opération ne s’est pas accompagnée de la création d’équipements communs puisqu’au regard de la règlementation sur les lotissements, les divisions réalisées dans le cadre de cette opération auraient pu relever d’une simple déclaration préalable ; sauf à ce que le terrain soit situé en site classé ou en secteur sauvegardé.

Cela étant, si l’opération initiale à emporter la réalisation effective d’équipements communs avant l’annulation du permis de construire valant division se rapportant à cette opération, on voit mal pourquoi il y aurait lieu de s’opposer à la régularisation des immeubles ainsi créés au motif qu’au regard de la règlementation sur les lotissements, l’opération aurait exigé un permis d’aménager.

En effet, si le régime du permis d’aménager vise au premier chef à assurer la protection des acquéreurs du lotissement à créer, ce régime n’a précisément plus lieu d’être dès lors que les équipements communs du lotissement ont été réalisés ; « l’existence de fait » semblant, dans la réglementation sur les lotissements, primer « l’existence légale ».

Dans cette mesure chacun des acquéreurs semblera donc pouvoir régulariser son propre immeuble, non seulement de façon individuelle mais surtout quand bien même les autres acquéreurs de l’opération groupée ne s’engageraient-ils pas concomitamment dans une telle entreprise de régularisation.

A cet égard, l’article R.442-2 du Code de l’urbanisme institue donc une forme particulière de permis de construire valant division, lequel a certes un champ d’application aussi limité que spécifique mais constitue néanmoins un retour certains au permis de construire tenant lieu d’autorisation de lotir, y compris pour les opérations groupées.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés

Voici quelques premières observations à chaud (à parfaire) sur le "volet lotissement" des projets d’ordonnance et de décret mis en ligne avant-hier, pour consultation, sur le site du ministère


LE PROJET D’ORDONNANCE :

DEFINITION DU LOTISSEMENT :

« Art. L. 442-1. - Constitue un lotissement la division en propriété ou en jouissance d’une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayant pour objet d’en détacher un ou plusieurs lots destinés à être bâtis. »

Obs : le nouvel article L.442-1 supprime la référence à la notion d’opération d’aménagement visée par le dispositif en vigueur depuis le 1er octobre 2007 ; ce qui lève toute ambiguïté sur la nature des opérations constitutives d’un lotissement. Par ailleurs, là où l’ancien dispositif visait « une ou plusieurs propriétés foncières », le nouvel article L.442-1 se réfère la notion plus connue d’unité foncière pour surtout préciser qu’en cas de pluralité d’unités, celles-ci doivent être contigües ; ce qui exclut donc la possibilité d’une autorisation de lotissement unique portant sur des unités foncières non contiguës. Par ailleurs, la nouvelle rédaction met un terme au débat sur le nombre de lots nécessaire à la constitution d’un lotissement : il y’a clairement lotissement dès le premier détachement en vue de construire ; la nature des divisions visées, en propriété ou en jouissance, restant inchangée. Corrélativement, a priori, on relèvera un changement de rédaction : les anciens termes « en vue de l'implantation de bâtiments » sont remplacés par « lots destinés à être bâtis ». Reste à savoir si ce changement de rédaction aura un impact sur le fond et, en d’autres termes, su un terrain destiné à recevoir une construction ou une installation qui ne constitue pas un bâtiment peut néanmoins être qualifié de lot à bâtir. A priori non, puisque l’on retrouve dans d’autres articles (art. L442-1-2 ; C.urb) cette notion de lots « destinés à l’implantation de bâtiments ». Enfin, et surtout, non seulement le « délai de dix ans » et supprimé mais bien plus celui-ci n’est remplacé par aucun autre délai. Et pour cause puisque le nombre de lots n’aura plus aucune incidence, ni sur la constitution même du lotissement, ni sur la nature de l’autorisation requise.

« Art. L. 442-1-1. - Un décret en Conseil d'Etat énumère les divisions en vue de construire qui, en fonction de leur objet particulier ou par suite de leur contrôle au titre d'une autre procédure, ne sont pas constitutives d’un lotissement au sens de l’article L. 442-1 ».

Obs : les rédacteurs de l’ordonnance semblent s’être aperçus de la problématique liée aux anciens articles L.442-2 et R.442-1 : ce dernier excluait en effet un certain nombre d’opération de la procédure de lotissement alors que le premier n’avait habilité le pouvoir réglementaire qu’à préciser les lotissements devant relever d’un permis d’aménager…


PERIMETRE DU LOTISSEMENT :

« Art. L. 442-1-2. - Le périmètre du lotissement comprend le ou les lots destinés à l’implantation de bâtiments ainsi que, s’ils sont prévus, les voies de desserte et les espaces communs à ces lots. Le maître d'ouvrage peut toutefois choisir d'inclure dans le périmètre du lotissement des parties déjà bâties de l'unité foncière ou des unités foncières concernées ».

Obs : Cet article résout les difficultés liées à la détermination de ce qui peut ou doit être le périmètre du lotissement. Cet article ne vise pas les « équipements communs » comme devant faire partie du lotissement alors qu’ils font leur réapparition dans d’autres articles relatifs au champ d’application du permis d’aménager. Surtout, le lotisseur (soumis à permis d’aménager ou à déclaration) pourra choisir d’inclure ou non les parties éventuellement déjà bâties de l’unité foncière ou des unités foncières constituant l’assiette de ce lotissement de sorte à consommer la SHON résiduelle, disponible sur ces parties, au sein des lots à bâtir. Reste à savoir si une unité foncière voisine de celle à lotir pourra être inclut dans le périmètre du lotissement dans ce seul but.


CHAMPS D’APPLICATION DU PERMIS D’AMENAGER:

« Art. L. 442-2. - Un décret en Conseil d’Etat précise, en fonction de la localisation de l'opération ou du fait que l’opération comprend ou non la création de voies, d’espaces ou d'équipements communs, les cas dans lesquels la réalisation d'un lotissement doit être précédée d'un permis d'aménager ».

Obs : Cet article est principalement destiné à clarifier le champ d’application du permis d’aménager et de la déclaration préalable en supprimant le critère lié au nombre de divisions à réaliser et donc au nombre de lots à bâtir à créer.


CONTROLE DES SUBDIVISIONS:

« Art. L.442-12. - Un décret fixe les conditions dans lesquelles les modifications aux divisions des propriétés et les subdivisions de lots provenant eux-mêmes d'un lotissement ayant fait l’objet d’une autorisation de lotir ou d’un permis d’aménager sont assimilées aux modifications des règles d'un lotissement prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 pour l'application de ces articles »

Obs : Cet article induit que les lotissements antérieurement créés à la faveur d’une autorisation de lotir sont également soumis à la procédure d’accord des colotis en cas de subdivision ; ce que ne précise toutefois par le nouvel article R.442-21 qui ne vise toujours que les « lotissements soumis à permis d’aménager », comme d’ailleurs l’alinéa ajouté à l’article R.442-3.


GARANTIE DU DROIT DE CONSTRUIRE :

« Art. L. 442-14. - Le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement à la décision de non opposition à la déclaration préalable ou au permis d’aménager dans les cinq ans suivant :
1° la date de la non opposition à cette déclaration, lorsque le lotissement a fait l’objet d’une déclaration préalable ;
2° l'achèvement des travaux constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, lorsque le lotissement a fait l’objet d’un permis d’aménager.
Toutefois, les dispositions résultant des modifications des documents du lotissement en application des articles L. 442-10, L. 442-11 et L. 442-13 sont opposables. »

Obs : Comparée à son ancienne rédaction, qui se référait à l’achèvement du lotissement, l’article L.442-14 a pour principal intérêt de clarifier le point de départ du délai de cinq ans pendant lequel les nouvelles règles d’urbanisme adoptées postérieurement à l’autorisation de lotissement ne sont en principe pas opposables aux demandes de permis de construire au sein de celui-ci. Dans la mesure où, en principe, la procédure déclarative s’applique aux lotissements dits sans travaux alors que ceux impliquant la réalisation de travaux relèvent du permis d’aménager, il est donc logique que pour les lotissements déclaratifs le point de départ de ce délai court à compter de la date de non-opposition (puisqu’il n’y a pas de travaux ; on aurait toutefois pu envisager que ce soit la date des divisions qui soit prise en compte) et pour ceux soumis à permis d’aménager, à compter de l’achèvement – régulièrement constaté – des travaux. Deux inconnues toutefois : que se passe-t-il lorsque l’achèvement des travaux n’est pas constaté ? Quelle date doit être retenue pour les lotissements sans travaux mais néanmoins soumis à permis d’aménager au regard de leur sectorisation ? (art. R.421-19 nouv.).


LE PROJET DE DECRET :

DEFINITION DU LOTISSEMENT :

« Art. R. *442-1. - Ne constituent pas des lotissements au sens du présent titre et ne sont soumis ni à déclaration préalable ni à permis d’aménager : « a) Les divisions en propriété ou en jouissance effectuées par un propriétaire au profit de personnes qui ont obtenu un permis de construire ou d’aménager portant sur la création d'un groupe de bâtiments ou d'un immeuble autre qu'une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation ; « b) Les divisions effectuées dans le cadre d'une opération de remembrement réalisée par une association foncière urbaine autorisée ou constituée d'office régie par le chapitre II du titre II du livre III ; « c) Les divisions effectuées par l'aménageur à l'intérieur d'une zone d'aménagement concerté ; « d) Les divisions de terrains effectuées conformément à un permis de construire prévu à l'article R. 431-24 lorsque ce permis n’est pas destiné à être mis en œuvre par des maîtres d’ouvrage construisant chacun une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation ; « e) Les détachements de terrains supportant des bâtiments qui ne sont pas destinés à être démolis ; « f) Les détachements de terrain d'une propriété en vue d'un rattachement à une propriété contiguë ; « g) Les détachements de terrain par l'effet d'une expropriation, d'une cession amiable consentie après déclaration d'utilité publique et, lorsqu'il en est donné acte par ordonnance du juge de l'expropriation, d'une cession amiable antérieure à une déclaration d'utilité publique ; « h) Les détachements de terrains réservés acquis par les collectivités publiques dans les conditions prévues aux articles L. 230-1 à L. 230-6 ; « i) Les détachements de terrains résultant de l’application de l'article L. 332-10 ».

Obs : Le nouvel article R.442-1 fusionne les actuels R.442-1 et R.442 ; ce qui supprime l’ambiguïté de leur articulation actuelle. Ainsi, là où les divisions visées par l’actuel article R.442-2 étaient seulement exclues du décompte du nombre de lots pour déterminer si le projet était ou non soumis à lotissement, celles-ci échappent dorénavant totalement à la procédure de lotissement. Quant aux exclusions opérées par le nouvel article on remarque la suppression logique des « cessions gratuites de terrains » puisqu’elles ont été déclarées inconstitutionnelles mais également la suppression de l’exclusion des divisions subséquentes à une opération de remembrement. Surtout, l’exclusion du permis de construire valant division n’est plus généralisée puisque cette autorisation ne permettra pas d’échapper à la procédure de lotissement lorsque le permis est destiné à être mis en œuvre par des maîtres d’ouvrage construisant chacun une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation. Deux difficultés sur ce point toutefois. D’une part, si l’article R.431-24 est quelque peu clarifié à certains égards puisqu’il est expressément prévu qu’un permis de construire valant division pourra porter sur plusieurs unités foncières contigües, il ne contient aucune restriction équivalente à l’article R.442-1 sur ce point : le recours à la procédure de permis de construire valant division n’est donc pas par principe exclue dans ce cas, si elle s’accompagne d’une procédure de lotissement ; mais laquelle, déclaration ou permis d’aménager ? D’autre part, comment établir que les maîtres d’ouvrage ont chacun vocation à construire une maison individuelle dans le cas d’un permis de construire valant division conjoint ? En revanche, le régime des « divisions primaires » est simplement toiletté. Le a) du nouvel article R.442-1 vise les divisions en propriété ou en jouissance là où l’ancien d) visait les ventes ou locations ; il n’est plus fait référence à « l’habilitation » donnée par le propriétaire, laquelle demeure toutefois indirectement par le jeu de l’article R.423-1 et l’article précise dorénavant ce qu’il faut entendre par maisons individuelles. On aurait aimé une véritable clarification du régime, notamment sur la problématique des « divisions primaires » successives et sur l’assiette foncière à laquelle doivent être appliquées les règles d’urbanisme dans le cas d’une tel division ; l’article R.123-10-1 n’étant modifié que pour préciser qu’il vaut pour « la totalité des règles ».


CHAMPS D’APPLICATION DU PERMIS D’AMENAGER :

« Art. R.421-19 .- Doivent être précédés de la délivrance d'un permis d'aménager « a) Les lotissements :
- qui prévoient la création ou l'aménagement de voies, d'espaces ou d'équipements communs internes au lotissement ;
- ou qui sont situés dans un site classé ou dans un secteur sauvegardé dont le périmètre a été délimité ».

Obs : Comme sous le régime en vigueur depuis le 1er octobre 2007, et conformément à ce que prévoit le nouvel article L.442-2, deux critères participent à la détermination des lotissements soumis à permis d’aménager : la nature du projet ou sa sectorisation. Mais conformément à ce dernier ainsi qu’au nouvel article L.442-1, cette détermination est indépendante de toute considération liée au nombre de lots à construire et, a fortiori, à la période pendant laquelle ces lots sont créés. Il s’ensuit donc qu’en l’état, les lotissements « mono-lot » créés dans un site classé ou dans un secteur sauvegardé ont vocation à relever d’un permis d’aménager, y compris s’ils ne s’accompagnent d’aucun travaux. En revanche, en dehors de ces sites et de ces secteurs, il faudra nécessairement au moins deux lots puisqu’il ne suffit pas que le lotissement inclut des travaux pour qu’il soit soumis à permis d’aménager, il faut encore qu’ils aient pour objet la création d’aménagements « communs ». Et sur ce point, il faut relever que l’article précité vise la réalisation d’équipements communs et non plus seulement les voies et espaces communs : la réalisation de réseaux (mais « communs », ce qui exclut encore les branchements individuels) suffit donc à assujettir le lotissement à permis d’aménager.


REGULARISATION DES TERRAINS DEJA DIVISES :

« Art. R. *442-2. - Lorsqu’une construction est édifiée sur une partie d’une unité foncière qui a fait l’objet d’une division, la demande de permis de construire tient lieu de déclaration préalable de lotissement dès lors que la demande indique que le terrain est issu d’une division. »

Obs : Selon les auteurs du décret, le nouvel article R.442-2 vise « à introduire une possibilité de régularisation des divisions qui auraient dues faire l’objet d’une déclaration préalable de lotissement ». Il ne s’agit évidemment que d’une régularisation administrative qui n’a aucune incidence d’un point de vue pénal pour le lotisseur. Cette régularisation a ainsi vocation à profiter à « l’acquéreur/constructeur ». Telle est la raison pour lequel elle ne semble pas exclue lorsque que le permis de construire porte sur une maison individuelle et pour laquelle les auteurs du décret semblent avoir voulu la limiter au cas où la division relevait d’une simple déclaration préalable ; ce qui ne ressort toutefois pas aussi clairement de la rédaction de cet article, pas plus d’ailleurs que la limitation de son champ d’application au cas où il y’a lieu de régulariser. A s’en tenir à la lettre de cet article et à l’économie générale de l’ordonnance et du décret, cet article pourrait d’ailleurs trouver à s’appliquer sur le « reliquat » d’une unité foncière antérieurement et régulièrement divisée – soit la jeu d’une autorisation de lotissement ou par le fait de divisions relevant de l’article R.442-1 - dans le cadre d’une opération ne portant que sur une partie de celle-ci. L’article R.442-2 pourrait donc être également compris comme signifiant que ce « reliquat » lorsqu’il a vocation à être bâti relève de la procédure de lotissement même s’il n’a pas vocation à être divisé.


CONTENU DE LA DEMANDE DE PERMIS D’AMENAGER :

L’article R.442-3 du Code de l’urbanisme « « Lorsque le projet est situé à l'intérieur d'un lotissement autorisé par un permis d'aménager, la demande est, le cas échéant, complétée par l’attestation de l'accord du lotisseur prévue par l’article R. 442-21. ».

Obs : Il s’agit uniquement d’adapter le contenu du dossier au nouvel article R.442-21 relatif aux subdivisions des lotissements soumis à permis d’aménager.


DELIVRANCE DES PERMIS DE CONSTRUIRE DANS LES LOTISSEMENTS :

« Art. R. *442-18. - Le permis de construire des bâtiments sur les lots d’un lotissement autorisé par un permis d’aménager peut être accordé :
« a) Soit à compter de l'achèvement des travaux d'aménagement du lotissement, constaté conformément aux articles R. 462-1 à R. 462-10 ;
« b) Soit à compter de la délivrance de l'autorisation de procéder à la vente ou à la location des lots avant exécution des travaux, à condition que les équipements desservant le lot soient achevés. Dans ce cas, le lotisseur fournit à l'acquéreur un certificat attestant, sous sa responsabilité, l'achèvement de ces équipements. Ce certificat est joint à la demande de permis ;
« c) Soit sous réserve que le permis ne soit mis en œuvre que lorsque les équipements desservant le lot seront achevés ; cette possibilité n'est pas ouverte lorsque la construction est une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation. »

Obs : En premier lieu, l’article R.442-18 opère une clarification en précisant expressément la délivrance des permis de construire n’est encadrée que dans les lotissements soumis à permis d’aménager ; ce que l’ancien dispositif ne faisait qu’induire à travers son économie générale (comme d’ailleurs l’article R.431-22). Le principe reste inchangé : les permis de construire ne peuvent être légalement délivrés avant l’achèvement complet des travaux d’aménagement du lotissement. L’exception prévue par le b) demeure également avec la problématique liée à la « condition que les équipements desservant le lot soient achevés » puisqu’il n’est toujours question que des « équipements » (alors que, par ailleurs, le nouvel article R.442-5 supprime les termes « travaux d’équipement » pour y substituer « travaux d’aménagement ») et qu’en outre, la desserte est toujours conçue d’un point de vue générale et fonctionnel, indépendamment donc de toute considération liée au point de savoir si ces équipements sont nécessaires à la desserte et à la viabilité du terrain et, ainsi, à la conformité du permis de construire portant sur celui-ci : le fait que les terrains soient déjà desservis par des équipements existants extérieurs n’a donc pas d’incidence. En revanche, le c) prévoit une nouvelle exception : les permis de construire peuvent être obtenus avant l’achèvement des travaux d’équipements sous réserve de ne pas être mise en œuvre avant cette échéance, cette possibilité étant toutefois exclus si le permis de construire porte sur une maison individuelle. Reste un point qu’il serait bon de clarifier : cette possibilité vaut-elle par rapport au a) et/ou par rapport au b) ?


CONTROLE DES SUBDIVISIONS :

« Art. R. *442-21 - Les subdivisions de lots provenant d'un lotissement soumis à permis d'aménager sont assimilées aux modifications de lotissements prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 sauf :
« a) lorsqu'elles consistent à détacher une partie d'un lot pour la rattacher à un lot contigu ;
« b) lorsque ces subdivisions interviennent dans la limite du nombre maximum de lots autorisés, et résultent d'une déclaration préalable, d'un permis d'aménager, d'un permis valant division ou d'une division réalisée en application du a de l’article R. 442-1 dès lors que le lotisseur atteste de son accord sur cette opération par la délivrance d'une attestation ».


Obs : La seule mais importante nouveauté tient à l’alinéa b) ajouté à l’article R.442-21. Il affranchit des procédures de modification du lotissement, les opérations de division qui tout à la fois subdivisent un lot ou plusieurs des lots d’un lotissement soumis à permis d’aménager sans pour autant aboutir à accroitre le nombre de lots maximum autorisé. A priori, cette exception concerne donc le cas où un opérateur acquiert plusieurs lots contigus pour ainsi n’en former qu’un qu’il pourra ensuite subdiviser pour ainsi reconfigurer les lots à sa convenance sans être tenu par le plan de division initial. Mais il semble également envisageable qu’à titre d’exemple deux opérateurs se partagent les quatre lots initiaux pour n’en former plus que deux : si le premier conserve son « macro-lot » en l’état, le second pourra subdiviser le sien en trois. Mais en toute hypothèse, cette subdivision doit relever, selon les cas, et son régime propre, d’une déclaration préalable, d’un permis d’aménager ou d’un permis de construire valant division et, en tout état de cause, recueillir l’accord non des colotis mais du lotisseur.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Sur les modalités d’application des règles d’urbanisme aux permis liés à une division primaire :


Texte de la question (publiée au JO le : 01/12/2009 page : 11342) : "M. Gilles d'Ettore attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du logement et de l'urbanisme sur les modalités d'instruction d'une demande de permis de construire en vue d'une division primaire. Les divisions dites primaires visées à l'article R. 442-1 d) du code de l'urbanisme ne constituent pas des lotissements. Il s'agit, selon cet article, des « divisions par ventes ou locations effectuées par un propriétaire au profit de personnes qu'il a habilitées à réaliser une opération immobilière sur une partie de sa propriété, et qui ont elles-mêmes déjà obtenu un permis d'aménager ou un permis de construire portant sur la création d'un groupe de bâtiments ou d'un immeuble autre qu'une maison d'habitation individuelle ». Le fait que, dans le cadre de la division primaire, un plan de division ne soit pas exigé dans le dossier de demande de permis de construire semble plaider pour une instruction du dossier de permis de construire sur la totalité du terrain d'assiette avant la division. Pourtant, la lecture stricte de l'article R. 442-1 d) ne semble pas permettre une telle interprétation. Les divisions dites primaires de l'article R. 442-1 d) du code de l'urbanisme échappent à la réglementation des lotissements et ne nécessitent ni déclaration préalable ni permis d'aménager. Il résulte de cette situation des incertitudes liées à la réforme du code de l'urbanisme issue principalement de l'ordonnance n° 2005-1527 du 8 décembre 2005. Aussi, il lui demande de bien vouloir lui préciser sur quelle assiette de la propriété la demande de permis de construire ou de permis d'aménager doit être déposée, de la totalité de l'assiette du propriétaire ou de la seule partie sur laquelle il a habilité la personne à réaliser une opération immobilière"

Texte de la réponse (publiée au JO 06/07/2010 page : 7645): "L'article R. 442-1 (d) du code de l'urbanisme dispose que sont exclues du champ d'application du lotissement, les divisions de terrains effectuées au profit d'une personne qui, habilitée par le propriétaire à réaliser une opération immobilière sur une partie de sa propriété, a déjà obtenu pour ce faire un permis d'aménager ou un permis de construire portant sur la création d'un groupe de bâtiments ou d'un immeuble autre qu'une maison d'habitation individuelle. L'assiette de la demande de permis de construire ou de permis d'aménager que le constructeur ou l'aménageur a été habilité à déposer varie selon le type de permis. Dans le cas d'un permis de construire, l'assiette de la demande est obligatoirement constituée par l'unité foncière, c'est-à-dire l'ensemble des parcelles cadastrales d'un seul tenant appartenant à ce propriétaire. À la date de la demande, cette unité foncière correspond à la propriété initiale, puisque la division n'a pas encore été effectuée. Dans le cas d'un permis d'aménager, la demande peut porter soit sur la totalité de l'unité foncière, soit sur une partie seulement, conformément à l'article R. 441-1 du code de l'urbanisme. En effet, il convient d'éviter que le reliquat de la propriété d'origine soit considéré comme un lot de lotissement sur lequel des colotis auraient un droit de regard en application des articles L. 442-10 et L. 442-11 du code de l'urbanisme. Dans l'hypothèse où l'assiette du projet n'est pas constituée par la totalité de l'unité foncière, le dossier de demande de permis d'aménager devra néanmoins comprendre, comme prévu à l'article R. 441-4, un plan du terrain à aménager et de ses abords faisant apparaître, notamment, la partie de l'unité foncière qui n'est pas incluse dans le projet d'aménagement"


Voici une réponse à une question qui, comme à d’autres, nous a beaucoup donné à réfléchir…

On sait, en effet, qu’aux fins de remédier aux difficultés et aux hésitations de la jurisprudence sur ce point, l’article R.123-10-1 du Code de l’urbanisme est venu préciser les modalités d’application des prescriptions du PLU aux opérations impliquant la réalisation de divisions foncière en disposant que : « dans le cas d'un lotissement ou dans celui de la construction, sur un même terrain, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance, les règles édictées par le plan local d'urbanisme sont appréciées au regard de l'ensemble du projet, sauf si le règlement de ce plan s'y oppose ».

Ce texte ne vise donc que trois types d’opérations : les lotissements et les permis de construire délivrés au sein de ceux-ci, les permis de construire valant division et les permis portant sur une opérations groupées mais dont la division du terrain d’assiette doit être postérieure à l’achèvement du projet.

Celui-ci ne traite donc pas des opérations induisant une division foncière emportant la création de terrains à bâtir mais qui sont exclues du champ d’application de la procédure de lotissement par le jeu de l’article R.442-1 et parmi lesquelles comptent au premier chef les « divisions primaires » (d) ; dispositif introduit aux fins d’éviter l’alourdissement des procédures et la superposition inutile d’autorisations qui le plus souvent s’applique dans le cas d’une promesse de vente conclue sous la condition suspensive de l’obtention d’un permis ou d’un bail à construire dont la prise d’effet est conditionnée par la délivrance d’un tel permis.

Dès lors, la question à la quelle sont confrontés les praticiens est la suivante : la demande de permis liée à une « division primaire » doit elle être instruire à l’échelle de l’unité foncière sur laquelle elle porte ou à l’échelon du terrain devant être ultérieurement détaché.

La réponse du Ministère sur ce point est claire : l’instruction s’opère à l’échelle de l’unité foncière.

Si un récent « revirement de pensée » nous amène à partager cette conclusion – dès lors qu’en substance nous voyons mal quel impératif pourrait justifier qu’une « division primaire » ne bénéficie pas d’un dispositif applicable aux lotissements – il n’en demeure pas moins qu’elle génère quelques interrogations, lesquelles témoignent à notre sens de l’imperfection de l’article R.123-10-1.

En premier lieu, comme le souligne le ministère, une « division primaire » intervient nécessairement après l’obtention du permis de construire dont la légalité s’établit par principe à l’échelle de l’unité foncière telle qu’elle est constituée à la date à laquelle l’administration statue sur la demande. D’ailleurs, la rubrique de l’imprimé « CERFA » impose de renseigner sur l’unité foncière et non pas spécifiquement sur les seules parcelles d’assiette du projet.

Toutefois trois observations doivent être formulées sur ce point.

Tout d’abord, le fait que la division s’opère postérieurement au permis de construire n’apparait pas déterminant dans la mesure où :

- l’article R.123-10-1 tient précisément à la jurisprudence « Commune de Sceaux » selon laquelle les règles d’urbanisme doivent être appliquées en tenant compte des divisions impliquées par une « opération groupée » ;
- on voit mal alors pourquoi l’article R.123-10-1 du Code de l’urbanisme saisit le cas des permis groupés si le seul fait que les divisions qu’ils induisent s’opèrent postérieurement à leur délivrance suffit à en faire abstraction.

Ensuite, pourquoi en irait-il ainsi dès lors que tel n’est pas nécessairement le cas pour une autorisation de lotissement, un permis de construire délivré sur un lot à construire, un permis de construire valant division ou un permis « groupé » puisque l’article R.123-10-1 ne dit pas que les règles du PLU s‘applique à l’échelle de l’unité foncière d’origine mais « au regard de l'ensemble du projet » dont l’assiette ne couvre cependant pas toute l’unité foncière et peut, dans certains cas, couvrir plusieurs unités foncières.

Enfin, et surtout, il faut rappeler qu’il résulte de l’article R.123-10 du Code de l’urbanisme qu’en l’état de la jurisprudence du moins, la densité du projet et le respect du « COS » s’apprécie au regard de la superficie du terrain objet de la demande et, notamment, au regard de la seule superficie de la partie de l’unité foncière sur laquelle le pétitionnaire dispose de « droits à construire » :

« Considérant que l'article UG 14 du plan d'occupation des sols d' Epinay-sur-Seine fixe le coefficient d'occupation du sol pour la zone dans laquelle le permis a été demandé à 0,50 ; que si la demande de permis de construire déposée par l'association "Centre culturel et groupe des jeunes d' Epinay" fait état d'une surface de terrain de 28 928 m2 et s'il est effectivement établi que la commune est propriétaire d'un terrain ayant cette surperficie, il ressort des pièces du dossier que la surface du seul terrain qui faisait l'objet de la demande de permis était limité à 2 607 m2 ; que l'association pétitionnaire ne justifiait d'aucun autre droit à construire que celui qu'elle tenait du bail emphytéotique que lui avait concédé la commune et qui ne portait que sur ce terrain de 2 607 m2 ; qu'il est constant que le rapport de la surface hors oeuvre nette autorisée par le permis attaqué à la surface du terrain ainsi entendue dépasse le coefficient d'occupation du sol autorisé ; que la COMMUNE D'EPINAY-SUR-SEINE n'est donc pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a annulé l'arrêté en date du 23 mai 1990 par lequel son maire a délivré à l'association "Centre culturel et groupe de jeunes d' Epinay" un permis de construire un centre culturel » (CE. 15 février 1993, Cne d’Epinay-sur-Seine, req. n°131.087).

En second lieu, la raison pour laquelle la « division primaire » échappe à la règlementation sur le lotissement tient à la finalité première de cette règlementation : garantir à l’acquéreur du terrain issu d’une division préalable qu’il pourra y obtenir un permis de construire au regard des caractéristiques du terrain ainsi créé.

Précisément, dans le cadre d’une « division primaire » (hors du cas où le projet porte sur une maison individuelle), il n’y a pas lieu d’apporter en amont cette garantie puisque le permis de construire a nécessairement été obtenu avant la division, c'est-à-dire avant l’acquisition du terrain emportant cette division.

D’ailleurs, certains PLU ne font exception à l’article R.123-10-1 du Code de l’urbanisme que pour ce qui concerne les lotissements. Tel est le cas du PLU de Paris qui ne s’oppose pas à cet article s’agissant des permis groupés impliquant des divisions postérieures à l’obtention de l’autorisation, voire à l’achèvement du projet. L’exception ainsi introduite par le PLU de Paris apparait donc résulter de cette nécessité de protection de l’acquéreur et non pas d’une considération liée à la conformité des constructions après la division de leur terrain d’assiette.

Il n’en demeure pas moins qu’il incombera à la jurisprudence de préciser si dans le cas où les PLU font exception à l’article R.123-10-1, cette exception vaut par assimilation pour les divisions relevant de l’article R.442-1 ou si, à tout le moins, c’est document peuvent prévoir qu’il en soit ainsi.

En dernier lieu, et plus concrètement, on voit mal comment l’administration pourrait instruire une demande de permis de construire se rapportant à une division primaire dès lors que le pétitionnaire n’a pas à produire un plan de division et n’a pas même à produire un « titre habilitant à construire » permettant à l’administration de comprendre qu’il y aura division ; rien n’imposant par ailleurs au pétitionnaire de produire un plan de division, ni même de figurer la division projetée sur le plan masse ;

Telle semble d’ailleurs être la position du Ministère, lequel a précisé qu’une « division primaire » était possible au stade du transfert du permis de construire (Rép. min. : JOAN du 06/04/2010 ; p.4048) : c’est donc bien qu’a priori une telle division n’a pas vocation à remettre en cause les modalités d’instruction de la demande initiale s’étant opérée à l’échelle de l’unité foncière.

Mais on peut dès lors se demande pourquoi le formulaire « CERFA » demande si « le terrain doit être divisé en propriété ou en jouissance avant l’achèvement de la (ou des) construction(s) » ; ce qui ne vaut pas que pour application de l’article R.431-24 du Code de l’urbanisme.



Sur la portée de l’attestation sur la qualité habilitant à construire :


Texte de la question (publiée au JO le : 02/06/2009 page : 5240) : "M. Xavier Breton appelle l'attention de M. le ministre d'État, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, sur la réforme du permis de construire. Selon les dispositions de l'article R. 431-7 du code de l'urbanisme relatif à la procédure d'instruction de permis de construire, de nombreux éléments de la demande deviennent déclaratifs, et le service instructeur n'a pas à assurer de vérification préalable. Aussi, lorsque les travaux concernés par un permis de construire impliquent les parties communes d'un immeuble en copropriété, l'accord préalable du syndic, réuni en assemblée générale, n'est plus obligatoire. C'est l'administration qui doit notifier le permis de construire au syndic de la copropriété pour faire courir le délai de recours dont ce syndic dispose à l'encontre de la dite autorisation. Le délai est de deux mois à compter de l'affichage régulier du permis. Ce délai s'applique au recours gracieux et au recours contentieux. Aussi, il lui demande s'il envisage de mettre en oeuvre une disposition intermédiaire avant le recours, de manière à permettre aux copropriétaires de se prononcer sur le permis de construire".

Texte de la réponse Réponse publiée au JO le : 06/07/2010 page : 7645 : "La réforme du code de l'urbanisme a été conduite dans le sens de la simplification et de la clarification des procédures administratives. Elle a conduit à diminuer de façon importante les pièces exigées au titre de l'urbanisme en privilégiant le système déclaratif et en arrêtant une liste exhaustive des pièces nécessaires à l'instruction des demandes d'autorisation. Toutefois, le système déclaratif ne remet pas en cause les responsabilités qui incombent à chacun. Aussi, lorsqu'un copropriétaire demande un permis de construire, il lui appartient d'obtenir l'accord des copropriétaires au préalable. Lorsque cet accord n'a pas été recueilli, le permis obtenu grâce à une fausse déclaration est illégal. Cette pratique constitue une fraude et la jurisprudence (CE, 17 juin 1955, Silberstein) autorise, dans le cas où la preuve de la fraude est apportée, le retrait du permis par l'autorité compétente sans conditions de délais sur demande de la copropriété. Cette décision s'effectue sous réserve d'une procédure contradictoire dans laquelle le bénéficiaire du permis présente ses observations écrites. Par ailleurs, lorsque le permis est obtenu avec l'accord de la copropriété, un copropriétaire peut engager un recours dans le délai de deux mois prévus par l'article R. 600-2 du code de l'urbanisme. Il n'est donc pas dans l'intérêt du demandeur de passer outre l'avis des copropriétaires. Il n'y a, en conséquence, aucune modification à apporter à la réglementation en vigueur"


Voici une réponse qui a une double importance.

D’une part, elle confirme que l’article R.423-1 du Code de l’urbanisme vise également les travaux se rapportant à un immeuble en copropriété, lesquels impliquent donc l’autorisation de l’assemblée générale des copropriétaires nécessaire à cet effet.

En effet, si ce cas n’est pas spécifiquement visé par le nouvel article R.423-1 du Code de l’urbanisme, il nous semble néanmoins couvert par ce dernier en ce qu’il vise « le ou les propriétaires du ou des terrains, leur mandataire ou par une ou plusieurs personnes attestant être autorisées par eux à exécuter les travaux » ; étant rappelé que l’ancien article R.421-1-1 du Code de l’urbanisme n’était pas plus précis, loin s’en faut, à ce sujet

D’autre part, et surtout, elle confirme que malgré l’attestation prévue par l’article R.431-5, le permis de construire sanctionne toujours la qualité habilitant à construire du pétitionnaire mais ce, en engageant la seule responsabilité de ce dernier.

Il résulte en effet de l’article R.431-5 du Code de l’urbanisme que, depuis le 1er octobre 2007, le pétitionnaire doit seulement attester de sa qualité ou de son titre habilitant à construire, au regard de ceux visés par le nouvel article R.423-1, et n’a donc plus à en produire le justificatif au dossier ; cette attestation étant en fait "intégrée" au sein du formulaire "CERFA" de demande.

De ce fait, d’aucuns estiment que dès lors que l’attestation prévue est remplie par le pétitionnaire, le permis de construire délivré au vu de celle-ci est incontestable s’agissant de la qualité et du titre habilitant à construire et, a contrario, que le permis de construire n’est illégal, et n’emporte la responsabilité de l’administration, que lorsque cette attestation n’a pas été établie.

Il reste que dans son économie générale le nouvel article R.423-1 du Code de l’urbanisme n’est en effet pas si différent de l’article R.421-1-1 du Code de l’urbanisme puisque l’un comme l’autre se bornent à énoncer les qualités et titres habilitant une personne à déposer une demande de permis de construire. Or, au titre de l’ancien article R.421-1-1 du Code de l’urbanisme, le juge administratif a toujours estimé que le permis de construire avait vocation à sanctionner la qualité et le titre habilitant à construire du pétitionnaire.

On voit donc mal pourquoi il en irait différemment sous l’empire du nouvel article R.423-5 du Code de l’urbanisme dès lors que le nouvel article R.423-1 du Code de l'urbanisme définit clairement les personnes présentant la qualité requise pour demander une autorisation d'urbanisme.

Néanmoins, le nouvel article R.431-5 du Code de l’urbanisme et la production de l’attestation qu’il prescrit sont de nature à atténuer l’étendue de cette sanction et, par voie de conséquence, la responsabilité de l’administration.

On sait, en effet, que hors du cas où le pétitionnaire se déclarait propriétaire du terrain à construire, l’ancien article R.421-1-1 du Code de l’urbanisme impliquait non seulement que le pétitionnaire produise au dossier la preuve de son titre habilitant à construire mais également que l’administration en contrôle le caractère approprié et la validité.

La substitution à cette obligation d’une simple attestation est donc de nature à réduire l’étendue du contrôle incombant à l’administration, laquelle n’a donc plus qu’à vérifier que l’attestation prévue est remplie.

Mais de ce fait, le nouvel article R.431-5 du Code de l’urbanisme place de façon systématique l’administration dans une situation identique à celle qui était la sienne, en vertu de la théorie dite du « propriétaire apparent », lorsqu’à titre d’exemple, le pétitionnaire se déclarait propriétaire du terrain à construire ou s’abstenait de remplir la rubrique du formulaire « CERFA » dédiée à l’identification du propriétaire du terrain.

En pareil cas, en effet, l’administration était tenue de regarder le pétitionnaire comme le propriétaire apparent du terrain à construire et, par voie de conséquence, ne pouvait refuser de délivrer le permis de construire sollicité au motif tiré de l’article R.421-1-1 du Code de l’urbanisme mais ce, sauf en cas de « contestation sérieuse » sur la réalité de cette qualité.

Dès lors que, comparé à l’ancien article R.421-1-1 du Code de l’urbanisme, le nouvel article R.423-1 du Code de l’urbanisme ne nous semble pas, en lui-même, de nature à remettre en cause la règle selon laquelle le permis de construire a vocation à sanctionner la qualité et le titre du pétitionnaire, il nous semble donc que dans le cas où l’administration aurait connaissance, en cours d’instruction de la demande, d’une « contestation sérieuse » sur la réalité de la qualité ou du titre annoncés par le pétitionnaire, celle-ci serait tenue de rejeter la demande et, a contrario, que le permis de construire délivré dans ces conditions serait illégal.

Mais en toute hypothèse, si l’attestation prévue par le nouvel article R.431-5 du Code de l’urbanisme ne nous apparaît pas nécessairement de nature à garantir la légalité du permis de construire dès lors qu’elle a été remplie par le pétitionnaire, elle tend, en revanche, à limiter substantiellement la responsabilité de l’administration. En effet :

- soit, cette attestation n’est pas remplie et de ce fait l’administration, après avoir invité le pétitionnaire à régulariser sa demande, pourra de ce seul chef refuser légalement le permis de construire sollicité, quand bien même le pétitionnaire disposerait-il néanmoins de l’une des qualités ou de l’un des titres prévus par le nouvel article R.423-1 du Code de l’urbanisme ;
- soit, cette attestation est expressément remplie mais les informations fournies sont erronées et de ce fait, il nous semble que, du moins dans la plupart des cas, le permis de construire délivré dans ces conditions sera illégal car frauduleux , ce qui est de nature à affranchir l’administration de toute responsabilité lorsqu’elle n’a pas eu connaissance du caractère erroné de cette attestation et à atténuer substantiellement sa responsabilité lorsqu’une « contestation sérieuse » sur ce point a été élevée auprès d’elle au cours de l’instruction de la demande.

Dès lors, on soulignera que si le nouvel article R.423-1 du Code de l’urbanisme ne prévoit que la production d’une simple attestation, il n’interdit pas au pétitionnaire de produire le titre qu’il estime l’habiliter à construire . Or, en pareil cas, si le titre produit est inadéquat, le permis de construire sera illégal mais la production de ce titre s’opposera à considérer que le pétitionnaire s’est prêté à une manœuvre dolosive : le permis pourra donc néanmoins acquérir un caractère définitif.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Une opération ayant conféré à chacun des bénéficiaires un droit exclusif de construction sur son lot et la propriété exclusive de sa maison constitue un lotissement alors même que la propriété du sol est restée indivise entre eux.

CAA. Marseille, 19 mars 2010, M. et Mme A, req. n°08MA00634

On s’en souvient, l’arrêt « Ville de Strasbourg » (CE. 30 novembre 2007, Ville de Strasbourg, req. n°271.897) a jeté un certain trouble s’agissant de la question du statut des divisions en volumes au regard de la règlementation d’urbanisme sur les divisions foncières. Chacun a pris cette décision avec les « pincettes » qu’elle imposait mais la plupart de ses commentateurs ont précisé qu’elle semblait marquer l’abandon de la jurisprudence « Mme Joubin » et/ou de la jurisprudence « Ville de Toulouse ».

La technique de la division en volumes comme celle de la copropriété horizontale repose, en substance, sur une dissociation du sol, du tréfonds et de l’espace le surplombant. Au regard du droit civil, l’acquéreur du volume ou du lot ainsi créé exerce le droit de construire lié à son droit réel au sein de ce volume ou de ce lot mais pas sur le sol puisque son droit réel ne porte pas sur ce dernier.

Mais ces techniques, en tant qu’échappatoire à la réglementation d’urbanisme sur les divisions foncières, avait été condamnée par les deux arrêts susvisés lesquels y avait reconnue une opération de lotissement alors même, dans le premier, qu’il ressortait « du règlement de copropriété que les copropriétaires (avaie)nt la propriété indivise de l'ensemble des parties communes » (CE. 27 octobre 1993, req. n°110.375) et, dans le second, « alors même que la propriété du sol (était) restée indivise » (CE. 21 août 1996, Ville de Toulouse, req. n° 137.834).

Or, c’est sur ce point que certains ont voulu voir dans l’arrêt « Ville de Strasbourg » un tournant majeur puisque le Conseil d’Etat y a considéré qu’il n’y avait pas de lotissement dans la mesure où les acquéreurs des lots en volume en cause n’en tiraient « ni propriété, ni jouissance exclusive et particulière du sol d'assiette de la parcelle ».

Il reste que la Cour administrative d’appel de Marseille vient donc de juger que :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le terrain ayant fait l'objet du permis de construire délivré à M. et Mme A le 1er avril 2003 résulte de la division le 21 mai 1999 d'une parcelle non bâtie cadastrée n° 87 section C, sise à Marseille, en trois lots, section A cadastré n° 88, section B cadastré n° 89 et section C cadastré n° 90 ; que sur les lots A et B ont été reconnus des droits à bâtir alors que la parcelle C, terrain d'assiette du projet des requérants, était reconnue comme inconstructible pendant 10 ans par application des dispositions précitées ; que, par acte du 21 mai 1999, les parcelles cadastrées n° 88 et 89 ont été vendues chacune en copropriété à de nouveaux acheteurs pour constituer deux copropriétés différentes ; que deux permis de construire ont été délivrés, d'une part, sur la parcelle 88, l'un le 30 décembre 1998, l'autre le 22 décembre 1999 à Mme B, d'autre part, sur la parcelle n° 89 les 23 juillet 1999 et 4 juillet 2002 ; qu'enfin un permis de lotir a été délivré le 23 avril 2002 sur la parcelle 90, suivi du permis de construire litigieux ; qu'ainsi, en moins de dix ans les divisions de la parcelle n° 87 d'origine ont conduit à la délivrance de cinq permis de construire ;
Considérant que cette opération de division, qui a conféré à chacun des bénéficiaires un droit exclusif de construction sur son lot et la propriété exclusive de sa maison, les a placés dans la situation prévue par les dispositions sus-rappelées du code de l'urbanisme, alors même que la propriété du sol est restée indivise entre eux ; que, par suite, les divisions antérieures au permis de lotir du 23 avril 2002 auraient dû être précédées d'une autorisation de lotir ; que, dès lors, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu'en application des dispositions précitées de l'article R. 315-1 du code de l'urbanisme, la demande d'autorisation de lotir ne pouvait que concerner l'ensemble des divisions issues de la parcelle 87 et non un lot unique et que, par voie de conséquence, le permis de construire litigieux était illégal et devait être annulé ».

En substance, la Cour a donc retenu un motif identique à celui dégagé par les arrêts « Joubin » et « Ville de Toulouse » alors que, comme dans l’affaire « Ville de Strasbourg », le titulaire du permis de construire attaqué n’avait à proprement parler « ni propriété, ni jouissance exclusive et particulière du sol d'assiette de la parcelle » ; puisque ce sol était restait indivise.

Mais précisément, dans l’arrêt « Ville de Strasbourg », le Conseil d’Etat ne nous semble pas avoir jugé que par principe toute « division en volume » n’était pas constitutive d’une division foncière mais considéré que la « division en volume » en cause en l’espèce n’emportait pas la création d’un lotissement ; le Conseil d’Etat ne s’étant en effet prononcé qu’au regard de la règlementation sur les lotissements.

Il faut ainsi rappelé que, dans cette affaire, une seule et même société avait obtenu sur un même terrain deux « droits de superficie perpétuels » sur lesquels lui avaient ensuite été délivrés deux permis de construire. Outre qu’il fallait à cette époque trois « lots à construire » pour qu’il y ait lotissement, il n’y avait à ce stade aucune division foncière dès lors que ces « droits de superficie » et ces autorisations étaient détenus par une seule et même société. Ultérieurement, sans pour autant se dessaisir des « droits de superficie » et permis de construire dont elle était titulaire, cette société avait cédé à des tiers des lots correspondant à des volumes des immeubles autorisés par ces permis : ce sont ces divisions que le Conseil d’Etat n’a pas reconnu comme constitutives d’un lotissement.

Dès ce stade, deux constats doivent être opérés sur les divisions objet de l’arrêt « Ville de Strasbourg ».

D’une part, ces dernières n’avaient pas été réalisées avant la délivrance des permis de construire attaqués. Or, comme l’a rappelé le Conseil d’Etat, « l'édification sur une parcelle de plusieurs constructions ne peut être regardée comme constitutive d'un lotissement que si la parcelle servant d'assiette aux constructions a été divisée en jouissance ou en propriété ». Et pour cause puisqu’une division foncière constitutive d’un lotissement était (anc. art. R.315-1 ; C.urb) et reste (art. L.442-1 ; C.urb) celle « destinée à l’implantation de bâtiments ».

D’autre part, ces divisions en lots portaient sur les volumes devant être bâtis par la société venderesse en exécution des permis de construire dont elle restait titulaire. Comme l’a relevé le Conseil d’Etat, il s’agissait ainsi de « la division de ces lots entre les futurs copropriétaires des immeubles collectifs autorisés par les permis de construire ».

Concrètement, ces divisions portaient donc sur des immeubles et emportaient leurs effets une fois ceux-ci édifiés : sous cet angle également, il ne s’agissait pas d’une division « destinée à l’implantation de bâtiments » mais, en substance, de la division d’un immeuble (virtuellement) bâti au profit de tiers qu’ils n’avaient pas vocation à construire.

Précisément, il ressort de la jurisprudence ultérieure que la division foncière au sens du droit de l’urbanisme est celle qui traduit le transfert exclusif du « bénéfice (d’un) droit à construire » (CAA. Versailles, 8 juin 2006, Dos Santos, req. n°04VE03538 ; Confirmé par : CE. 7 mars 2008, Cne de Mareil-le-Guyon, req. n°296.287).

Or, dans l’arrêt « Ville de Strasbourg », le Conseil d’Etat s’est borné à relever que la cession des volumes en cause procédait d’un « acte de vente aux termes desquelles chaque lot comporte la pleine propriété des volumes et chaque propriétaire de lot sera propriétaire des constructions ». Et il ne nous parait pas anodin qu’à la différence de l’arrêt d’appel (CAA. Nancy, M. & Mme Maleriat-Bihler, req. n° 00NC00512) et des conclusions de son Commissaire du gouvernement, le Conseil d’Etat se soit limité à ce constat sans considérer, ou du moins sans relever, qu’il impliquait le transfert d’un droit de construire.

En effet, non seulement il n’apparaissait pas que la société titulaire des permis de construire ces immeubles s’était dessaisie du droit qu’elle tirait de ces autorisations mais, en outre, cet acte de vente s’accompagnait d’un cahier des charges aux termes duquel les acquéreurs des lots n’avait apparemment qu’un droit limité à l’aménagement des constructions réalisées et non pas nécessairement un droit de bâtir des constructions nouvelles.

C’est toute la différence avec notamment le montage condamné par l’arrêt « Ville de Toulouse » dans lequel, comme l’a souligné le Conseil d’Etat, la division en cause avait « conféré à chacun des trois bénéficiaires un droit exclusif de construction sur son lot » ; droit procédant du fait que la société ayant cédé ces lot avait « renoncé (…) à construire elle-même la totalité des bâtiments autorisés par le permis de construire initial ».

En l’état, il semble donc encore falloir distinguer la division de « volumes à bâtir » par plusieurs personnes de la division de « volumes d’immeubles bâtis » opérée par le constructeur et ce, pour rappeler que si la Cour administrative d’appel de Paris a pu elle-même juger qu’une division en « volumes à bâtir » n’était pas constitutive d’un lotissement, c’est non pas dans la mesure où elle n’emportait une division foncière mais uniquement parce qu’elle avait été pratiquée selon la technique dite de la « division primaire » (CAA. Paris, 7 juillet 2005, Ville de Paris, req. n° 01PA00808).

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
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