Si le permis de construire valant division est peu concerné par le projet de décret devant en principe entré en vigueur le 1er octobre 2012, celui-ci apporte toutefois deux « précisions/modifications » relatives, pour l’une, à l'assiette foncière de cette autorisation et, pour l’autre, à l’articulation de cette procédure avec la règlementation sur les lotissements.


L’un des principaux apports de la réforme entrée en vigueur le 1er octobre 2007 est d’avoir supprimé la condition dite de la « maitrise d’ouvrage unique » antérieurement issue de l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme. A cet égard, la réforme a ainsi placé le permis de construire valant division sous le régime de droit commun en permettant notamment que celui-ci soit obtenu conjointement par plusieurs titulaires comme le prévoie expressément l’article R.423-1.

1.- Il reste que là où l’article R.423-1 induit également clairement qu’un permis de construire peut porter sur plusieurs terrains, l’article R.431-24 dans sa rédaction actuelle définit toujours le permis de construire valant division comme une autorisation se rapportant à une opération groupée portant sur un « même terrain » et ce, comme c’était déjà le cas de l’ancien article R.421-7-1.

Or, à ce titre, la Cour administrative d’appel de Paris avait comme on le sait pu juger qu’un permis de construire valant division devait porter sur une seule et même unité foncière.

A priori, cette solution avait donc également vocation à valoir pour application de l’article R.431-24 du Code de l’urbanisme ; ce qui réduisait substantiellement l’utilité du permis de construire valant division conjoint.

C’est cette problématique que vise à régler le projet de décret devant en principe entrer en vigueur le 1er mars 2012 et aux termes duquel l’article précité devrait prévoir que : « lorsque les travaux projetés portent sur la construction de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette comprenant une ou plusieurs unités foncières contiguës doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance avant l'achèvement de l'ensemble du projet, le dossier présenté à l'appui de la demande est complété par un plan de division (…) ».

Un permis de construire valant division pourra donc clairement porter sur une, deux ou plusieurs unités foncières pour autant que celles-ci soient contiguës : pour ce qui concerne son assiette, le régime de cette autorisation s’en trouve donc clarifiée.

Mais pour ce qui concerne le champ d’application de cette procédure, il faut relever que dans sa version à venir l’article précité précisera qu’elle s’applique, notamment, lorsque « le terrain d'assiette comprenant une ou plusieurs unités foncières contiguës doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance ».

A suivre la lettre de l’article précité, c’est donc seulement « le terrain d’assiette » qui « doit faire l’objet d’une division » et non pas spécifiquement, en cas de pluralité de propriétés, chacune des unités foncières composant ce terrain d’assiette.

Cette nouvelle rédaction génère ainsi une nouvelle interrogation : deux opérateurs pourront-ils s’associer pour obtenir ensemble un permis de construire valant division portant sur leurs propriétés respectives lorsque l’une seulement a vocation à être divisée et ce, aux fins que le projet développé sur l’autre puisse bénéficier le cas échéant d’une application globalisée des règles d’urbanisme au titre de l’article R.123-10-1 du Code de l’urbanisme ?

2.- Mais par ailleurs, l’institution du permis de construire valant division conjoint, combinée à l’exclusion générale de cette procédure de la règlementation sur les lotissements telle qu’elle résulte actuellement de l’article R.442-1 c) du Code de l’urbanisme, a conduit à certaines pratiques « déviantes » dont au premier chef celle consistant pour le propriétaire du terrain à faire obtenir conjointement cette autorisation par les acquéreurs des terrains et des bâtiments à créer ou à l’obtenir lui-même personnellement avant de le transférer partiellement à ses acquéreurs.

Comme le sait, cette pratique a toutefois connu un coup d’arrêt lié à l’intervention d’une Réponse ministérielle du 22 mars 2011 :

« (…) une telle division ne saurait ni remettre en cause le projet d'ensemble, ni permettre de contourner une autre réglementation. Ainsi, elle ne saurait conduire à céder des permis de construire distincts qui n'assureraient plus l'organisation initiale de l'ensemble du projet (accès, réseaux, espaces et équipements communs). De même, sauf à relever de la procédure du lotissement, elle ne saurait intervenir que dans les limites du champ d'application de l'article R. 442-1 d, c'est-à-dire dans la mesure où les droits à construire cédés préalablement à la division portent uniquement sur « un groupe de bâtiments ou un immeuble autre qu'une maison d'habitation individuelle. En effet, toute cession de droits à construire une maison individuelle, emportant cession de l'assiette de la construction à édifier, entre dans le champ d'application des lotissements et ne peut donc être autorisée dans le cadre d'une scission de permis de construire valant division. Les acquéreurs de lots à bâtir une maison individuelle ne sauraient être privés des garanties assorties à la procédure des lotissements : bornage, garantie d'achèvement des travaux de voirie et espaces communs, maintien des règles d'urbanisme pendant cinq ans (…). » (JOAN du 22/03/2011 ; p.2878).

Le projet de décret tend ainsi à valider cette position de l’administration centrale puisque l’article R.442-1, qui actuellement se borne à disposer sur ce point que « ne constituent pas des lotissements au sens du présent titre les divisions de terrains effectuées conformément à un permis de construire prévu à l'article R. 431-24 » devrait à l’avenir préciser que « ne constituent pas des lotissements au sens du présent titre les divisions de terrains effectuées conformément à un permis de construire prévu à l'article R. 431-24 lorsque ce permis n’est pas destiné à être mis en œuvre par des maîtres d’ouvrage construisant chacun une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation ».

Toutefois, il faut relever que si cette réponse ministérielle ne visait que le transfert partiel du permis de construire valant division, le projet de décret va plus loin puisqu’il en résulte que seront exclus de la procédure de lotissement non plus seulement les transferts partiels mais également les permis de construire valant division initialement obtenus de façon conjointe par les acquéreurs.

Sur ce point, il faut souligner que sont donc visés et réintégrés à la procédure de lotissement uniquement les permis de construire valant division destinés à être « mis en œuvre par des maîtres d’ouvrage construisant chacun une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation ».

A contrario, cette précision tend donc à confirmer que dans tous les autres cas, le permis de construire valant division est exclu de la procédure de lotissement, y compris donc lorsqu’il est destiné à être mis en œuvre par les acquéreurs des terrains et des bâtiments à créer dès lors qu’il ne s’agit pas de maisons individuelles.

Mais surtout, il faut rappeler que la réponse ministérielle précitée n’interdit pas de façon absolue le transfert partiel d’un permis de construire valant division portant sur ces maisons individuelles puisqu’elle expose simplement que dans ce cas ce transfert ne saurait permettre d’échapper à la procédure de lotissement et induit donc a contrario qu’un tel transfert est donc possible pour autant qu’il soit précédé de l’autorisation de lotissement requise (« sauf à relever de la procédure du lotissement »).

Or, de façon quelque peu curieuse, le projet de décret va également dans ce sens. En effet, et ainsi qu’il a été pré-exposé, la seule modification apportée par ce projet de décret quant au champ d’application du permis de construire valant division a donc uniquement trait à son assiette puisque les termes « sur le même terrain » seront supprimés et qu’en conséquence, il sera précisé que le terrain d’assiette de cette autorisation peut comprendre « une ou plusieurs unités foncières contiguës ».

En résumé, et à s’en tenir à lettre de ces articles dans leur rédaction à venir, le nouvel article R.431-24 du Code de l’urbanisme n’exclura pas de son champ d’application, et n’interdira donc pas les permis valant division obtenus conjointement par les acquéreurs des maisons individuelles à édifier et le nouvel article R.442-1 aura pour seul objet et pour seul effet de ne plus les dispenser de la procédure de lotissement.

A priori, il sera donc toujours possible que les acquéreurs des maisons individuelles à édifier soient conjointement titulaires d’un permis de construire valant division ou en deviennent bénéficiaires par le jeu de transferts partiels ultérieurs, mais ce, à la condition préalable que le propriétaire d’origine du terrain ait satisfait à la procédure de lotissement.

Or, s’il est à notre sens évident qu’une simple déclaration préalable ne pourra suffire lorsque le projet intègre la réalisation de voies, d’équipements ou d’espaces communs – lesquels ne sauraient légalement relever du permis de construire valant division (voir le futur article L.442-1-2) – force est d’admettre que, dans le cas d’un projet dit « sans travaux », l’intérêt d’imposer au propriétaire du terrain d’origine la formulation d’une telle déclaration est quel que peu limité et le sera d’autant plus avec le futur article R.442-2 qui devrait disposer que « lorsqu’une construction est édifiée sur une partie d’une unité foncière qui a fait l’objet d’une division, la demande de permis de construire tient lieu de déclaration préalable de lotissement dès lors que la demande indique que le terrain est issu d’une division »…

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Quand le projet d’ordonnance relatif à la correction de la réforme des autorisations d’urbanisme ignore l’article L.421-6 (al.1) du Code de l’urbanisme et, partant, ne règle qu’une partie du problème visé.


Allez savoir pourquoi mais certains arrêts marquent les esprits plus que d’autres. Ainsi, alors qu’il proposait une solution loin d’être inédites en la matière, qui plus est issue d’une jurisprudence ancienne, l’arrêt par laquelle la Cour administrative d’appel de Versailles (CAA. Versailles, 29 décembre 2009, Cne de Meudon, req. n°08VE03693) a annulé la totalité d’un permis de construire un ensemble immobilier au motif que l’aménagement intérieur du local « ERP » en rez-de-chaussée n’était pas déterminé a eu un certain « retentissement ».

C’est en conséquence qu’aux fins de régler cette problématique, le projet d’ordonnance relatif à la correction de la réforme des autorisations d’urbanisme entend ajouter à l’article L.425-3 du Code de l’urbanisme l’alinéa 2 suivant :

« Toutefois, lorsque l'affectation de l’établissement recevant du public ou d'une partie de celui-ci n'est pas connue lors du dépôt de la demande de permis de construire, le permis de construire indique qu’une autorisation complémentaire au seul titre de l’article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation devra être demandée en ce qui concerne l'aménagement intérieur de la partie de bâtiment concernée ».

La cause du problème rencontré par les promoteurs souhaitant vendre des locaux « ERP » à des investisseurs n’étant pas connus au moment de l’obtention du permis de construire tiendrait donc à l’alinéa 1er de l’article L.425-3 précité et, partant, le futur alinéa 2 résoudra à lui seul l’ensemble de cette problématique. Pas si sûr. Et non seulement il n’est pas si évident que l’ajout de cet alinéa soit nécessaire s’agissant de ce qui ne constitue en fait que l’un des aspects de cette problématique mais surtout il est clair que ce nouveau dispositif sera totalement inopérant à l’égard des autres.

Il faut en effet rappeler que l’ensemble de la jurisprudence rendue en la matière procédait de l’ancien article L.421-3 du Code de l’urbanisme qui dans sa rédaction en vigueur avant le 1er octobre 20007 disposait non seulement, d’une façon générale, que « le permis de construire ne peut être accordé que si les constructions projetées sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires concernant l'implantation des constructions, leur destination, leur nature, leur architecture, leurs dimensions, leur assainissement et l'aménagement de leurs abords et si le demandeur s'engage à respecter les règles générales de construction prises en application du chapitre Ier du titre Ier du livre Ier du code de la construction et de l'habitation » mais précisait, plus spécifiquement, qu’en « outre, pour les immeubles de grande hauteur ou les établissements recevant du public, le permis de construire ne peut être délivré que si les constructions ou les travaux projetés sont conformes aux règles de sécurité propres à ce type d'immeubles ou d'établissements, que les locaux concernés soient ou non à usage d'habitation. Pour les établissements recevant du public, le permis de construire ne peut être délivré que si les constructions ou les travaux projetés sont conformes aux dispositions de l'article L. 111-7 du code de la construction et de l'habitation ».

Il s’ensuit que sous l’empire de ce dispositif, les règles de sécurité et d’accessibilité applicables aux « ERP » étaient placées au même rang que l’ensemble des normes d’urbanisme qu’un permis de construire avait « naturellement » vocation à sanctionner. Le respect de l’ensemble de cette règlementation était une condition sans laquelle « le permis de p(ouvai)t être délivré ».

Si le dispositif entré en vigueur le 1er octobre 2007 a conservé un « socle » équivalent dans son objet à l’ancien à travers l’article L.421-3 précité, en l’occurrence l’article L421-6 du Code de l’urbanisme, il reste que ce dernier se borne à disposer que : « le permis de construire ou d'aménager ne peut être accordé que si les travaux projetés sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires relatives à l'utilisation des sols, à l'implantation, la destination, la nature, l'architecture, les dimensions, l'assainissement des constructions et à l'aménagement de leurs abords et s'ils ne sont pas incompatibles avec une déclaration d'utilité publique ».

A ce titre, le respect de la règlementation propre aux « ERP » n’est donc pas ici une condition sans laquelle « le permis (…) ne peut être accordé » ; ce qui n’est pas fondamentalement illogique puisque cette règlementation codifiée au Code de la construction et de l’habitation est indépendante de la législation d’urbanisme : c’est précisément la raison pour laquelle l’ancien article L.421-3, pour faire exception à ce principe d’indépendance des législations, visait donc expressément les « ERP » et la règlementation leur étant propre.

Or, si cette règlementation propre aux « ERP » n’est pas exclue du dispositif entrée en vigueur le 1er octobre 2007, il reste que c’est précisément, et au premier chef pour ne pas dire exclusivement, à travers l’article L.425-3 du Code de l’urbanisme, lequel se borne à disposer que :

« Lorsque le projet porte sur un établissement recevant du public, le permis de construire tient lieu de l'autorisation prévue par l'article L. 111-8 du code de la construction et de l'habitation dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord de l'autorité administrative compétente qui peut imposer des prescriptions relatives à l'exploitation des bâtiments en application de l'article L. 123-2 du code de la construction et de l'habitation. Le permis de construire mentionne ces prescriptions ».

Et force est d’admettre qu’il y a une différence substantielle entre le fait de prévoir, comme l’ancien article L.421-3, que « le permis de construire ne peut être délivré » si le projet n’est pas conforme à la règlementation opposables aux « ERP » et prévoir, comme l’article précité, que lorsque le projet porte sur un « EPR », le permis de construire tient lieu de l’autorisation de travaux et d’aménagement prévue par l’article précité.

Surtout, il résulte de l’article précité que le permis de construire tient lieu de cette autorisation dès lors que le projet a recueilli l’accord de l’autorité compétente, lequel implique l’avis favorable des commissions de sécurité et d’accessibilité ; sauf dans le cas d’un « ERP » de 5e catégorie où seul ‘avis de la commission d’accessibilité est requis.

A suivre cet article – le seul à valeur législative à saisir et à organiser l’articulation entre la législation d’urbanisme et la règlementation applicable aux « EPR » – que se passe-il lorsque le projet ne recueille pas un tel accord, à titre d’exemple parce que les commissions consultés n’ont pas pu réellement se prononcer sur le projet faute de prévoir l’aménagement intérieur des locaux relevant de cette réglementation ? Et bien le permis de construire (éventuellement) obtenu ne tient pas lieu de l’autorisation visée par l’article L.111-8 du Code de la construction et de l’habitation.

Est-ce à dire que ce permis de construire délivré dans ces conditions est illégal ? Difficile à affirmer et à démontrer dès lors que la légalité d’un permis de construire a vocation à s’apprécier au regard des normes sanctionnant les aspects du projet visés par l’article L.421-6 précité, lequel à la différence de de l’ancien article L.421-3 n’intègre en aucune mesure la règlementation de sécurité et d’accessibilité applicable aux « EPR »…

Dans cette mesure, la portée et l’unité réelles du futur alinéa 2 de l’article L.425-3 du Code de l’urbanisme n’est donc pas si évidente ; le principal mérite de cet alinéa étant toutefois de confirmer la possibilité de reporter la détermination et l’examen de la conformité de l’aménagement intérieur des locaux « ERP ».

Il reste surtout que la problématique que vise à résoudre l’alinéa précité n’est réellement pas propre à la règlementation « ERP » : elle tient en droit à la législation d’urbanisme. Et si ce sont les « EPR » qui en subissent les conséquences, c’est uniquement pour des raisons factuelles tenant au mode de commercialisation des locaux en rez-de-chaussée d’ensemble immobilier ne relevant pas, au principal, de cette règlementation. En effet, cette problématique résulte concrètement du seul fait qu’à la date d’obtention de son permis de construire, le promoteur prévoyant ces locaux ne connait pas la qualité de celui qui les acquerra et, a fortiori, n’a aucune connaissance de cet acquéreur souhaitera en faire. Il s’ensuit que, dans la majorité des cas, ce n’est pas que l’aménagement intérieur de ces locaux qui n’est pas prévu…

Ainsi qu’il a été pré-exposé, la cause de cette problématique tient en effet à l’ancien article L.421-3 du Code de l’urbanisme dont l’économie générale – pour ce qui concerne ses dispositions de « droit commun » - a été reprise par l’actuel article L.421-6, lequel impose à l’administration de prendre parti sur l’ensemble des aspects du projet saisis par ces dispositions (CE. 7 novembre 1973, Giudicelli, req. n° 85.237) et, partant, impose en amont au pétitionnaire de soumettre un projet finalisé sur ces points.

Dès lors, force est en premier lieu de relever que le futur alinéa 2 de l’article L.425-3 du Code de l’urbanise vise « l'affectation de l’établissement » pour ainsi rappeler que la notion d’affectation est propre à la législation immobilière et, en droit, est donc distincte de la destination d’une construction avec laquelle, en fait, elle ne se confond pas nécessairement.

Or, précisément, l’article L.421-6 du Code de l’urbanisme – auquel les auteurs du projet d’ordonnance ici commenté n’entendent donc pas toucher – vise pour sa part la « destination » de la construction projetée. A priori, le fait que le futur alinéa 2 de l’article L.425-3 permette de reporter la détermination de l’aménagement intérieur du local « ERP » projeté ne dispensera pas pour autant de conférer une destination à ce local ; et quand on sait (CAA. Paris, 2 avril 2009, Cne de Maincy, req. n°06PA00937) que cette destination s’apprécie au premier chef au regard des caractéristiques physiques de l’ouvrage…

Mais en outre, l’affectation et l’aménagement intérieur des locaux sont sans rapport avec « l’architecture » au sens de l’ancien article L.421-3 et de l’actuel article L.421-6 du Code de l’urbanisme dont il résulte que le permis de construire doit prendre parti sur l’aspect extérieur des locaux et, notamment, de leur façade (CE. 8 janvier 1982, Association « Tradition & Maintien des Puces », Rec., p. 786).

Il s’ensuit que pour affranchir clairement de l’obligation de prévoir l’aménagement intérieur des locaux « ERP » projeté, le futur alinéa 2 de l’article L.425-3 du Code de l’urbanisme en ce qu’il est sans incidence sur l’article L.421-6 du Code de l’urbanisme ne dispensera pas de conférer une destination aux locaux projetés et de finaliser leur façade.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés

Voici quelques premières observations à chaud (à parfaire) sur le "volet lotissement" des projets d’ordonnance et de décret mis en ligne avant-hier, pour consultation, sur le site du ministère


LE PROJET D’ORDONNANCE :

DEFINITION DU LOTISSEMENT :

« Art. L. 442-1. - Constitue un lotissement la division en propriété ou en jouissance d’une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayant pour objet d’en détacher un ou plusieurs lots destinés à être bâtis. »

Obs : le nouvel article L.442-1 supprime la référence à la notion d’opération d’aménagement visée par le dispositif en vigueur depuis le 1er octobre 2007 ; ce qui lève toute ambiguïté sur la nature des opérations constitutives d’un lotissement. Par ailleurs, là où l’ancien dispositif visait « une ou plusieurs propriétés foncières », le nouvel article L.442-1 se réfère la notion plus connue d’unité foncière pour surtout préciser qu’en cas de pluralité d’unités, celles-ci doivent être contigües ; ce qui exclut donc la possibilité d’une autorisation de lotissement unique portant sur des unités foncières non contiguës. Par ailleurs, la nouvelle rédaction met un terme au débat sur le nombre de lots nécessaire à la constitution d’un lotissement : il y’a clairement lotissement dès le premier détachement en vue de construire ; la nature des divisions visées, en propriété ou en jouissance, restant inchangée. Corrélativement, a priori, on relèvera un changement de rédaction : les anciens termes « en vue de l'implantation de bâtiments » sont remplacés par « lots destinés à être bâtis ». Reste à savoir si ce changement de rédaction aura un impact sur le fond et, en d’autres termes, su un terrain destiné à recevoir une construction ou une installation qui ne constitue pas un bâtiment peut néanmoins être qualifié de lot à bâtir. A priori non, puisque l’on retrouve dans d’autres articles (art. L442-1-2 ; C.urb) cette notion de lots « destinés à l’implantation de bâtiments ». Enfin, et surtout, non seulement le « délai de dix ans » et supprimé mais bien plus celui-ci n’est remplacé par aucun autre délai. Et pour cause puisque le nombre de lots n’aura plus aucune incidence, ni sur la constitution même du lotissement, ni sur la nature de l’autorisation requise.

« Art. L. 442-1-1. - Un décret en Conseil d'Etat énumère les divisions en vue de construire qui, en fonction de leur objet particulier ou par suite de leur contrôle au titre d'une autre procédure, ne sont pas constitutives d’un lotissement au sens de l’article L. 442-1 ».

Obs : les rédacteurs de l’ordonnance semblent s’être aperçus de la problématique liée aux anciens articles L.442-2 et R.442-1 : ce dernier excluait en effet un certain nombre d’opération de la procédure de lotissement alors que le premier n’avait habilité le pouvoir réglementaire qu’à préciser les lotissements devant relever d’un permis d’aménager…


PERIMETRE DU LOTISSEMENT :

« Art. L. 442-1-2. - Le périmètre du lotissement comprend le ou les lots destinés à l’implantation de bâtiments ainsi que, s’ils sont prévus, les voies de desserte et les espaces communs à ces lots. Le maître d'ouvrage peut toutefois choisir d'inclure dans le périmètre du lotissement des parties déjà bâties de l'unité foncière ou des unités foncières concernées ».

Obs : Cet article résout les difficultés liées à la détermination de ce qui peut ou doit être le périmètre du lotissement. Cet article ne vise pas les « équipements communs » comme devant faire partie du lotissement alors qu’ils font leur réapparition dans d’autres articles relatifs au champ d’application du permis d’aménager. Surtout, le lotisseur (soumis à permis d’aménager ou à déclaration) pourra choisir d’inclure ou non les parties éventuellement déjà bâties de l’unité foncière ou des unités foncières constituant l’assiette de ce lotissement de sorte à consommer la SHON résiduelle, disponible sur ces parties, au sein des lots à bâtir. Reste à savoir si une unité foncière voisine de celle à lotir pourra être inclut dans le périmètre du lotissement dans ce seul but.


CHAMPS D’APPLICATION DU PERMIS D’AMENAGER:

« Art. L. 442-2. - Un décret en Conseil d’Etat précise, en fonction de la localisation de l'opération ou du fait que l’opération comprend ou non la création de voies, d’espaces ou d'équipements communs, les cas dans lesquels la réalisation d'un lotissement doit être précédée d'un permis d'aménager ».

Obs : Cet article est principalement destiné à clarifier le champ d’application du permis d’aménager et de la déclaration préalable en supprimant le critère lié au nombre de divisions à réaliser et donc au nombre de lots à bâtir à créer.


CONTROLE DES SUBDIVISIONS:

« Art. L.442-12. - Un décret fixe les conditions dans lesquelles les modifications aux divisions des propriétés et les subdivisions de lots provenant eux-mêmes d'un lotissement ayant fait l’objet d’une autorisation de lotir ou d’un permis d’aménager sont assimilées aux modifications des règles d'un lotissement prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 pour l'application de ces articles »

Obs : Cet article induit que les lotissements antérieurement créés à la faveur d’une autorisation de lotir sont également soumis à la procédure d’accord des colotis en cas de subdivision ; ce que ne précise toutefois par le nouvel article R.442-21 qui ne vise toujours que les « lotissements soumis à permis d’aménager », comme d’ailleurs l’alinéa ajouté à l’article R.442-3.


GARANTIE DU DROIT DE CONSTRUIRE :

« Art. L. 442-14. - Le permis de construire ne peut être refusé ou assorti de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement à la décision de non opposition à la déclaration préalable ou au permis d’aménager dans les cinq ans suivant :
1° la date de la non opposition à cette déclaration, lorsque le lotissement a fait l’objet d’une déclaration préalable ;
2° l'achèvement des travaux constaté dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, lorsque le lotissement a fait l’objet d’un permis d’aménager.
Toutefois, les dispositions résultant des modifications des documents du lotissement en application des articles L. 442-10, L. 442-11 et L. 442-13 sont opposables. »

Obs : Comparée à son ancienne rédaction, qui se référait à l’achèvement du lotissement, l’article L.442-14 a pour principal intérêt de clarifier le point de départ du délai de cinq ans pendant lequel les nouvelles règles d’urbanisme adoptées postérieurement à l’autorisation de lotissement ne sont en principe pas opposables aux demandes de permis de construire au sein de celui-ci. Dans la mesure où, en principe, la procédure déclarative s’applique aux lotissements dits sans travaux alors que ceux impliquant la réalisation de travaux relèvent du permis d’aménager, il est donc logique que pour les lotissements déclaratifs le point de départ de ce délai court à compter de la date de non-opposition (puisqu’il n’y a pas de travaux ; on aurait toutefois pu envisager que ce soit la date des divisions qui soit prise en compte) et pour ceux soumis à permis d’aménager, à compter de l’achèvement – régulièrement constaté – des travaux. Deux inconnues toutefois : que se passe-t-il lorsque l’achèvement des travaux n’est pas constaté ? Quelle date doit être retenue pour les lotissements sans travaux mais néanmoins soumis à permis d’aménager au regard de leur sectorisation ? (art. R.421-19 nouv.).


LE PROJET DE DECRET :

DEFINITION DU LOTISSEMENT :

« Art. R. *442-1. - Ne constituent pas des lotissements au sens du présent titre et ne sont soumis ni à déclaration préalable ni à permis d’aménager : « a) Les divisions en propriété ou en jouissance effectuées par un propriétaire au profit de personnes qui ont obtenu un permis de construire ou d’aménager portant sur la création d'un groupe de bâtiments ou d'un immeuble autre qu'une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation ; « b) Les divisions effectuées dans le cadre d'une opération de remembrement réalisée par une association foncière urbaine autorisée ou constituée d'office régie par le chapitre II du titre II du livre III ; « c) Les divisions effectuées par l'aménageur à l'intérieur d'une zone d'aménagement concerté ; « d) Les divisions de terrains effectuées conformément à un permis de construire prévu à l'article R. 431-24 lorsque ce permis n’est pas destiné à être mis en œuvre par des maîtres d’ouvrage construisant chacun une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation ; « e) Les détachements de terrains supportant des bâtiments qui ne sont pas destinés à être démolis ; « f) Les détachements de terrain d'une propriété en vue d'un rattachement à une propriété contiguë ; « g) Les détachements de terrain par l'effet d'une expropriation, d'une cession amiable consentie après déclaration d'utilité publique et, lorsqu'il en est donné acte par ordonnance du juge de l'expropriation, d'une cession amiable antérieure à une déclaration d'utilité publique ; « h) Les détachements de terrains réservés acquis par les collectivités publiques dans les conditions prévues aux articles L. 230-1 à L. 230-6 ; « i) Les détachements de terrains résultant de l’application de l'article L. 332-10 ».

Obs : Le nouvel article R.442-1 fusionne les actuels R.442-1 et R.442 ; ce qui supprime l’ambiguïté de leur articulation actuelle. Ainsi, là où les divisions visées par l’actuel article R.442-2 étaient seulement exclues du décompte du nombre de lots pour déterminer si le projet était ou non soumis à lotissement, celles-ci échappent dorénavant totalement à la procédure de lotissement. Quant aux exclusions opérées par le nouvel article on remarque la suppression logique des « cessions gratuites de terrains » puisqu’elles ont été déclarées inconstitutionnelles mais également la suppression de l’exclusion des divisions subséquentes à une opération de remembrement. Surtout, l’exclusion du permis de construire valant division n’est plus généralisée puisque cette autorisation ne permettra pas d’échapper à la procédure de lotissement lorsque le permis est destiné à être mis en œuvre par des maîtres d’ouvrage construisant chacun une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation. Deux difficultés sur ce point toutefois. D’une part, si l’article R.431-24 est quelque peu clarifié à certains égards puisqu’il est expressément prévu qu’un permis de construire valant division pourra porter sur plusieurs unités foncières contigües, il ne contient aucune restriction équivalente à l’article R.442-1 sur ce point : le recours à la procédure de permis de construire valant division n’est donc pas par principe exclue dans ce cas, si elle s’accompagne d’une procédure de lotissement ; mais laquelle, déclaration ou permis d’aménager ? D’autre part, comment établir que les maîtres d’ouvrage ont chacun vocation à construire une maison individuelle dans le cas d’un permis de construire valant division conjoint ? En revanche, le régime des « divisions primaires » est simplement toiletté. Le a) du nouvel article R.442-1 vise les divisions en propriété ou en jouissance là où l’ancien d) visait les ventes ou locations ; il n’est plus fait référence à « l’habilitation » donnée par le propriétaire, laquelle demeure toutefois indirectement par le jeu de l’article R.423-1 et l’article précise dorénavant ce qu’il faut entendre par maisons individuelles. On aurait aimé une véritable clarification du régime, notamment sur la problématique des « divisions primaires » successives et sur l’assiette foncière à laquelle doivent être appliquées les règles d’urbanisme dans le cas d’une tel division ; l’article R.123-10-1 n’étant modifié que pour préciser qu’il vaut pour « la totalité des règles ».


CHAMPS D’APPLICATION DU PERMIS D’AMENAGER :

« Art. R.421-19 .- Doivent être précédés de la délivrance d'un permis d'aménager « a) Les lotissements :
- qui prévoient la création ou l'aménagement de voies, d'espaces ou d'équipements communs internes au lotissement ;
- ou qui sont situés dans un site classé ou dans un secteur sauvegardé dont le périmètre a été délimité ».

Obs : Comme sous le régime en vigueur depuis le 1er octobre 2007, et conformément à ce que prévoit le nouvel article L.442-2, deux critères participent à la détermination des lotissements soumis à permis d’aménager : la nature du projet ou sa sectorisation. Mais conformément à ce dernier ainsi qu’au nouvel article L.442-1, cette détermination est indépendante de toute considération liée au nombre de lots à construire et, a fortiori, à la période pendant laquelle ces lots sont créés. Il s’ensuit donc qu’en l’état, les lotissements « mono-lot » créés dans un site classé ou dans un secteur sauvegardé ont vocation à relever d’un permis d’aménager, y compris s’ils ne s’accompagnent d’aucun travaux. En revanche, en dehors de ces sites et de ces secteurs, il faudra nécessairement au moins deux lots puisqu’il ne suffit pas que le lotissement inclut des travaux pour qu’il soit soumis à permis d’aménager, il faut encore qu’ils aient pour objet la création d’aménagements « communs ». Et sur ce point, il faut relever que l’article précité vise la réalisation d’équipements communs et non plus seulement les voies et espaces communs : la réalisation de réseaux (mais « communs », ce qui exclut encore les branchements individuels) suffit donc à assujettir le lotissement à permis d’aménager.


REGULARISATION DES TERRAINS DEJA DIVISES :

« Art. R. *442-2. - Lorsqu’une construction est édifiée sur une partie d’une unité foncière qui a fait l’objet d’une division, la demande de permis de construire tient lieu de déclaration préalable de lotissement dès lors que la demande indique que le terrain est issu d’une division. »

Obs : Selon les auteurs du décret, le nouvel article R.442-2 vise « à introduire une possibilité de régularisation des divisions qui auraient dues faire l’objet d’une déclaration préalable de lotissement ». Il ne s’agit évidemment que d’une régularisation administrative qui n’a aucune incidence d’un point de vue pénal pour le lotisseur. Cette régularisation a ainsi vocation à profiter à « l’acquéreur/constructeur ». Telle est la raison pour lequel elle ne semble pas exclue lorsque que le permis de construire porte sur une maison individuelle et pour laquelle les auteurs du décret semblent avoir voulu la limiter au cas où la division relevait d’une simple déclaration préalable ; ce qui ne ressort toutefois pas aussi clairement de la rédaction de cet article, pas plus d’ailleurs que la limitation de son champ d’application au cas où il y’a lieu de régulariser. A s’en tenir à la lettre de cet article et à l’économie générale de l’ordonnance et du décret, cet article pourrait d’ailleurs trouver à s’appliquer sur le « reliquat » d’une unité foncière antérieurement et régulièrement divisée – soit la jeu d’une autorisation de lotissement ou par le fait de divisions relevant de l’article R.442-1 - dans le cadre d’une opération ne portant que sur une partie de celle-ci. L’article R.442-2 pourrait donc être également compris comme signifiant que ce « reliquat » lorsqu’il a vocation à être bâti relève de la procédure de lotissement même s’il n’a pas vocation à être divisé.


CONTENU DE LA DEMANDE DE PERMIS D’AMENAGER :

L’article R.442-3 du Code de l’urbanisme « « Lorsque le projet est situé à l'intérieur d'un lotissement autorisé par un permis d'aménager, la demande est, le cas échéant, complétée par l’attestation de l'accord du lotisseur prévue par l’article R. 442-21. ».

Obs : Il s’agit uniquement d’adapter le contenu du dossier au nouvel article R.442-21 relatif aux subdivisions des lotissements soumis à permis d’aménager.


DELIVRANCE DES PERMIS DE CONSTRUIRE DANS LES LOTISSEMENTS :

« Art. R. *442-18. - Le permis de construire des bâtiments sur les lots d’un lotissement autorisé par un permis d’aménager peut être accordé :
« a) Soit à compter de l'achèvement des travaux d'aménagement du lotissement, constaté conformément aux articles R. 462-1 à R. 462-10 ;
« b) Soit à compter de la délivrance de l'autorisation de procéder à la vente ou à la location des lots avant exécution des travaux, à condition que les équipements desservant le lot soient achevés. Dans ce cas, le lotisseur fournit à l'acquéreur un certificat attestant, sous sa responsabilité, l'achèvement de ces équipements. Ce certificat est joint à la demande de permis ;
« c) Soit sous réserve que le permis ne soit mis en œuvre que lorsque les équipements desservant le lot seront achevés ; cette possibilité n'est pas ouverte lorsque la construction est une maison individuelle au sens de l’article L. 231-1 du code de la construction et de l’habitation. »

Obs : En premier lieu, l’article R.442-18 opère une clarification en précisant expressément la délivrance des permis de construire n’est encadrée que dans les lotissements soumis à permis d’aménager ; ce que l’ancien dispositif ne faisait qu’induire à travers son économie générale (comme d’ailleurs l’article R.431-22). Le principe reste inchangé : les permis de construire ne peuvent être légalement délivrés avant l’achèvement complet des travaux d’aménagement du lotissement. L’exception prévue par le b) demeure également avec la problématique liée à la « condition que les équipements desservant le lot soient achevés » puisqu’il n’est toujours question que des « équipements » (alors que, par ailleurs, le nouvel article R.442-5 supprime les termes « travaux d’équipement » pour y substituer « travaux d’aménagement ») et qu’en outre, la desserte est toujours conçue d’un point de vue générale et fonctionnel, indépendamment donc de toute considération liée au point de savoir si ces équipements sont nécessaires à la desserte et à la viabilité du terrain et, ainsi, à la conformité du permis de construire portant sur celui-ci : le fait que les terrains soient déjà desservis par des équipements existants extérieurs n’a donc pas d’incidence. En revanche, le c) prévoit une nouvelle exception : les permis de construire peuvent être obtenus avant l’achèvement des travaux d’équipements sous réserve de ne pas être mise en œuvre avant cette échéance, cette possibilité étant toutefois exclus si le permis de construire porte sur une maison individuelle. Reste un point qu’il serait bon de clarifier : cette possibilité vaut-elle par rapport au a) et/ou par rapport au b) ?


CONTROLE DES SUBDIVISIONS :

« Art. R. *442-21 - Les subdivisions de lots provenant d'un lotissement soumis à permis d'aménager sont assimilées aux modifications de lotissements prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 sauf :
« a) lorsqu'elles consistent à détacher une partie d'un lot pour la rattacher à un lot contigu ;
« b) lorsque ces subdivisions interviennent dans la limite du nombre maximum de lots autorisés, et résultent d'une déclaration préalable, d'un permis d'aménager, d'un permis valant division ou d'une division réalisée en application du a de l’article R. 442-1 dès lors que le lotisseur atteste de son accord sur cette opération par la délivrance d'une attestation ».


Obs : La seule mais importante nouveauté tient à l’alinéa b) ajouté à l’article R.442-21. Il affranchit des procédures de modification du lotissement, les opérations de division qui tout à la fois subdivisent un lot ou plusieurs des lots d’un lotissement soumis à permis d’aménager sans pour autant aboutir à accroitre le nombre de lots maximum autorisé. A priori, cette exception concerne donc le cas où un opérateur acquiert plusieurs lots contigus pour ainsi n’en former qu’un qu’il pourra ensuite subdiviser pour ainsi reconfigurer les lots à sa convenance sans être tenu par le plan de division initial. Mais il semble également envisageable qu’à titre d’exemple deux opérateurs se partagent les quatre lots initiaux pour n’en former plus que deux : si le premier conserve son « macro-lot » en l’état, le second pourra subdiviser le sien en trois. Mais en toute hypothèse, cette subdivision doit relever, selon les cas, et son régime propre, d’une déclaration préalable, d’un permis d’aménager ou d’un permis de construire valant division et, en tout état de cause, recueillir l’accord non des colotis mais du lotisseur.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Texte de la question publiée au JO le : 26/04/2011 page : 4163
« M. Raymond Durand attire l'attention de M. le garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, sur les conséquences de l'augmentation des procédures de recours en matière d'autorisations du droit des sols. Ces procédures, le plus souvent déclenchées par les associations de protection de la nature et/ou particuliers, revêtent un caractère systématique notamment lorsqu'il s'agit d'autorisations préalables ou de permis de construire relevant de leurs sphères d'influence. Elles engendrent un coût financier non négligeable, tant pour les collectivités que pour les administrés et entreprises. Les délais de jugement étant relativement longs en raison de l'engorgement des tribunaux administratifs, les projets concernés sont bloqués ce qui n'est pas sans conséquences sur la situation de l'emploi. L'intervention d'avocats spécialisés représente un coût non négligeable dans la mesure où aucune indemnité compensatrice n'est due à la collectivité quelle que soit l'issue de la procédure. Le contribuable est, quant à lui, doublement pénalisé, ces associations étant très souvent subventionnées par l'État et/ou collectivités territoriales. Aussi, dans un souci de protection des finances publiques, il souhaiterait connaître la position du Gouvernement sur cette question et les mesures qu'il envisage de prendre afin de réduire notablement la recevabilité des recours intentés dans ce domaine ».

Texte de la réponse publiée au JO le : 23/08/2011 page : 9189
« Tout d'abord, la juridiction administrative a effectué un effort considérable pour réduire ses délais moyens de traitement de l'ensemble des affaires qui lui sont soumises. Le délai moyen de jugement par les tribunaux administratifs a ainsi diminué de trois mois entre 2007 et 2010, pour s'établir aux alentours de onze mois en 2010. On ne peut donc parler d'engorgement des tribunaux administratifs. En outre, les recours contentieux à l'encontre des autorisations d'urbanisme n'étant pas suspensifs, ils n'ont pas pour effet de geler les projets contestés. Ce gel résulte du choix du titulaire de l'autorisation de ne pas initier les travaux prévus, ce qui a pour effet pernicieux d'encourager la multiplication des recours dilatoires. S'agissant du coût, pour les collectivités, des recours contre leurs autorisations d'urbanisme, il convient de rappeler que, s'agissant d'un contentieux de la légalité, elles peuvent assurer elles-mêmes leur défense, la représentation par un avocat devant le tribunal administratif n'étant pas obligatoire pour ce type de contentieux (art. R. 431-2 du code de justice administrative). La condamnation de la partie perdante au paiement des frais irrépétibles relève de la libre appréciation du juge. En effet, aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, pour condamner la partie perdante d'une instance au paiement des frais irrépétibles, « le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ». Dès lors que cette appréciation doit reposer sur des considérations d'équité et tenir compte de la situation économique de la partie perdante, il n'est pas anormal que ces dispositions ne soient pas appliquées de manière symétrique selon que celle-ci est une personne physique ou une collectivité territoriale. Cela ne fait cependant pas obstacle à ce que la collectivité défenderesse porte à la connaissance du tribunal administratif la nature et le montant des frais qu'elle a été amenée à exposer à raison de l'instance. Enfin, le Gouvernement n'envisage pas de prendre des mesures visant à réduire la recevabilité des recours. Celles-ci risqueraient de porter atteinte au droit à un recours effectif, protégé tant constitutionnellement (art. 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789) que conventionnellement (art. 13 de la Convention européenne des droits de l'Homme). Elles auraient en outre pour effet de pénaliser l'ensemble des requérants, alors que l'immense majorité d'entre eux est de bonne foi ».


Outre que la réponse ministérielle susvisée n’est pas nécessairement révélatrice de ce que pourrait être le contentieux des autorisations d’urbanisme à l’issue de la prochaine réforme liée à « l’urbanisme de projet », celle-ci doit être nuancée en ce qu’elle précise qu’un renforcement des conditions de recevabilité des recours aurait « pour effet de pénaliser l'ensemble des requérants, alors que l'immense majorité d'entre eux est de bonne foi » et induit ainsi, au regard de l’économie générale de cette réponse, qu’un recours exercé par un requérant de bonne foi ne présente pas un caractère abusif, alors que, même si l-on peut partager ce constat de fait sur les intentions d'une majorité de requérants, tel n’est pas nécessairement le cas.

Bien que cette réponse n’aborde pas cette question, qui ne lui était d’ailleurs pas posée, il faut en effet rappeler que l’auteur d’un recours en annulation à l’encontre d’une autorisation d’urbanisme n’agit pas en totale impunité puisque non seulement il peut se voir condamner par le juge administratif, outre au paiement des frais dits irrépétibles (mais qui, donc, le sont), à une amende pour recours abusif (art. R.742-1 ; C.urb) mais qu’en outre celui-ci peut lui-même s’exposer à une action civile pour recours abusif qui sera le plus souvent exercée par le titulaire de l’autorisation d’urbanisme contestée et ce, sur le fondement de l’article 1382 du Code de civil ; le caractère abusif de son recours étant alors appréciée au regard de l’article 32-1 du Code de procédure.

Or, si est vrai que traditionnellement la jurisprudence considérait que l’exercice d’une action en justice ne dégénérait en faute susceptible d’entraîner une condamnation à des dommages et intérêts que si cette action procédait d’une mauvaise foi caractérisée ou d’une erreur grossière équivalente au dol (voir pour exemple : Cass. Civ, 19 octobre 1943, S. 1944, I, p.43), il reste que tel n’est plus le cas.

En effet, l’exigence systématique d’une faute grossière ou dolosive a été abandonnée par la Cour de cassation, laquelle considère dorénavant qu’une « simple légèreté blâmable » peut constituer une faute au sens des articles.32-1 du Code de procédure civile et e l’article 1382 du Code civil (voir pour exemple : Cass. 30 octobre 1968, JCP. 1969, II, p. 19954 ; Cass. 12 janvier 1976, JCP. 1977, II, p. 18378 ; Cass. 5 mai 1978, Bull. II, n° 416).

Ainsi toute faute dans l’exercice d’une voie de droit est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur (Cass. civ., 18 janvier 2001, pourvoi n°00-12.230) puisqu’à titre d’exemple et à l’encontre de l’auteur d’un recours en annulation à l’encontre d’un permis de construire, la Cour de cassation a pu jugé que :

« Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et Mme Y... ont saisi le tribunal administratif de Marseille de plusieurs procédures pour solliciter le sursis à exécution et l'annulation de deux permis de construire délivrés à MM. Z..., propriétaires de parcelles contiguës à leur immeuble ; qu'ils se sont désistés des appels formés contre les jugements ayant rejeté leurs demandes ; que MM. Z... les ont assignés en responsabilité et dommages-intérêts pour abus du droit d'ester en justice ;
Attendu que, pour rejeter ces demandes, l'arrêt énonce que, si l'exercice d‘une action en justice peut être constitutif d'abus, celui qui s'en prévaut doit démontrer que ce droit a été exercé dans l'intention de nuire, cette intention pouvant se caractériser dès lors que le titulaire de ce droit ne devait en tirer aucun avantage ni aucune utilité appréciable ;
Qu'en statuant ainsi, alors que toute faute dans l'exercice des voies de droit est susceptible d'engager la responsabilité de son auteur, la cour d'appel a violé le texte susvisé » (Cass. civ., 11 septembre 2008, pourvoi n°07-18.483) ;

En résumé, la bonne foi du requérant de l’affranchit pas des conséquences éventuelles de la faute qu’il a pu commettre dans l’exercice de son recours.

Et pour le reste, on est heureux d’apprendre à la lecture de cette réponse que « les recours contentieux à l'encontre des autorisations d'urbanisme n'étant pas suspensifs, ils n'ont pas pour effet de geler les projets contestés » et, donc, qu’en fait, « ce gel résulte du choix du titulaire de l'autorisation de ne pas initier les travaux prévus », si bien qu’ainsi, c’est ce choix « qui a pour effet pernicieux d'encourager la multiplication des recours dilatoires » ; étant toutefois précisé que même à l’admettre « ce choix » ne s’opposera pas à ce que le pétitionnaire obtienne du requérant la réparation des préjudices susceptibles de résulter de ce gel (Cass. civ. 2 décembre 2008, pourvoi n°07-19.645).

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés