Bien que l’article R.421-39 du Code de l’urbanisme organise les modalités d’affichage des permis de construire obtenus tacitement, l’article 23-2° de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations est néanmoins applicable lorsque ces formalités n’ont reçu aucun commencement d’exécution. Il s’ensuit qu’en pareil cas, ce permis de construire tacite ne peut plus être légalement retiré passé un délai de deux mois à compter de sa formation.

CAA. Marseille, 1er juin 2006, M. Dominique X., req. n°04MA02608 & CAA. Nancy, 4 août 2006, M. Karen X., req. N°05NC00085


Les deux arrêts commentés apportent une intéressante précision s’agissant des règles applicables en matière de retrait de permis de construire tacite.

Rappelons, en effet, qu’à la double condition (CE. 4 juillet 1980, Brumbt, req. n°16.156) que, d’une part, la lettre de notification des délais d’instruction prescrite par l’article R.421-12 du Code de l’urbanisme l’ait expressément indiqué et que, d’autre part, le projet objet de la demande de permis de construire ne relève d’aucun des cas prévus par l’article R.421-19 du Code de l’urbanisme, l’expiration des délais d’instruction de la demande emportent la formation d’une autorisation tacite lorsqu’à cette échéance, l’administration compétente n’a pas statué sur la demande (CE. 24 mai 1995, Sté civile du domaine agricole de Roumegou, req. n°134.236).

Toutefois, il est rare que l’administration ne statue finalement pas expressément sur cette demande. Mais en pareil cas, la décision opposée au pétitionnaire est souvent un refus de permis de construire.

Il reste qu’il résulte de l’abondante jurisprudence rendue en la matière que ce refus de permis de construire vaut, en droit, retrait du permis de construire tacite précédemment obtenu (pour exemples : CE. 17 novembre 1999, Fosto, req. n°186.258 ; CAA. Paris, 17 mai 2001, Gueidan, req. n°98PA00228). Tel était le cas dans ces deux affaires et, sur ce point, les deux arrêts commentés se bornent donc à faire application de ce principe.

En revanche, ces deux arrêts précisent les délais dans lesquels un tel retrait peut légalement intervenir. On sait, en effet, que l’article 23 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 régit les délais de retrait des décisions implicites créatrices de droit – tel un permis de construire tacite – mais ce, en distinguant trois cas puisqu’il dispose que :

« Une décision implicite d'acceptation peut être retirée, pour illégalité, par l'autorité administrative :
1° Pendant le délai de recours contentieux, lorsque des mesures d'information des tiers ont été mises en oeuvre ;
2° Pendant le délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision, lorsqu'aucune mesure d'information des tiers n'a été mise en oeuvre ;
3° Pendant la durée de l'instance au cas où un recours contentieux a été formé ».

Or, l’article R.421-39 du Code de l’urbanisme prévoit de façon expresse les modalités d’affichage du permis de construire tant en mairie que sur le terrain des opérations et précise, de façon générale, que « l’inobservation de la formalité d’affichage sur le terrain est punie de l’amende prévue pour les contraventions de cinquième catégorie ».

Comme pour les permis de construire exprès, l’affichage du permis de construire tacite est donc une condition sine qua none du déclenchement des délais de recours contentieux et, plus généralement, une obligation pour son titulaire puisqu’à défaut d’affichage sur le terrain des opérations, celui-ci s’expose à une contravention de cinquième catégorie ; sanction certes limitée mais qui n’en constitue pas moins une condamnation pénale.

En l’état, il pouvait donc en être raisonnablement déduit que le pétitionnaire ne pouvait utilement se prévaloir du fait de pas avoir respecté les prescriptions de l’article R.421-39 du Code de l’urbanisme et, en d‘autres termes, ne pas avoir affiché le permis de construire tacitement obtenu.

Il reste que l’article 23-2° de la loi du 12 avril 2000, relatif au cas où la décision tacite ne peut être retirée que « pendant le délai de deux mois à compter de la date à laquelle est intervenue la décision » ne vise pas l’hypothèse où l’affichage de cette décision n’est pas prévue par les textes qui lui sont applicables mais, plus généralement, celle où « aucune mesure d'information des tiers n'a été mise en œuvre ».

Précisément, dans ces deux affaires, la Cour administrative d’appel de Marseille puis la Cour administrative d’appel de Nancy ont strictement suivi la lettre de l’article 23-2° de la loi du 12 avril 2000. Ainsi, dans ces deux arrêts, chacun des deux refus valant retrait des permis de construire tacitement obtenus a été annulé au motif qu’il était intervenu plus de deux mois après la formation de ces derniers alors que ceux-ci n’avaient pas été publiés.

Chacun de ces deux arrêts apporte, toutefois, une précision spécifique. D’une part, il résulte de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nancy que le retrait du permis de construire tacite doit non seulement être décidé mais encore notifié au pétitionnaire avant l’extinction du délai de deux mois suivant la formation de l’autorisation. Il s’ensuit qu’une décision de retrait signée et expédiée au pétitionnaire avant cette échéance mais finalement reçue ou, à tout le moins, présentée après ce délai de deux mois est illégale.

D’autre part, l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille souligne le fait qu’en l’espèce, le permis de construire tacite ainsi retiré « n'avait fait l'objet d'aucune mesure d'information des tiers », ce qui est ici encore conforme à lettre de l’article 23-2° de la loi du 12 avril 2000. Il semble donc possible d’en déduire que lorsque toutes les formalités prescrites par l’article R.421-39 du Code de l’urbanisme n’ont certes pas été mises en oeuvre mais qu’une d’entre elles a néanmoins été accomplie, les délais de retrait ne sont pas ceux visés par l’article 23-2° mais ceux prescrits par l’article 23-1° de la loi du 12 avril 2000.

A titre d’exemple, si le permis de construire tacite n’a pas été affiché par le pétitionnaire sur le terrain des opérations mais a néanmoins été affiché en mairie ce permis pourra alors être retiré « pendant le délai de recours contentieux » ; étant rappelé qu’à défaut d’accomplissement de l’une ou l’autre des formalités d’affichage prescrites par l’article R.421-39 du Code de l’urbanisme, le délai de recours contentieux à l’encontre d’un permis de construire n’est précisément pas déclenché.

Pour être complet, on précisera toutefois que la solution dégagée par les deux arrêts n’aura qu’un champ d’application rationae temporis limité puisqu’elle ne vaudra que pour les retraits de permis de construire tacites intervenus entre l’entrée en vigueur de la loi du 12 avril 2000 et l’entrée en vigueur, à venir, de l’ordonnance 2005-1527 du 8 décembre 2005 relative à la réforme des autorisations d’urbanisme.

En effet, les retraits intervenus avant l’entrée en vigueur de la loi du 12 avril 2000 restent et resteront a priori régis par les principes issus de la jurisprudence dite « Dame Cachet » et ceux intervenus à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 8 décembre 2005 seront régis par les dispositions de l’article L.424-5 du Code de l’urbanisme, lequel, dans sa rédaction issue de l’article 6-3° de loi n°2006-872 dite « ENL » du 16 juillet 2006, dispose que « le permis de construire, d'aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peut être retiré que s'il est illégal et dans le délai de trois mois suivant la date de cette décision. Passé ce délai, le permis ne peut être retiré que sur demande explicite de son bénéficiaire ».


Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet Frêche & Associés

Sauf disposition contraire du règlement de PLU, le respect des prescriptions édictées par ce dernier doit s’apprécier à l’échelle de l’ensemble du terrain d’assiette des constructions. Il s’ensuit que lorsque ce terrain a fait l’objet ou doit faire ultérieurement l’objet d’une division en jouissance, cette circonstance n’a aucune incidence sur ce point : le respect de ces prescriptions n’a pas à être apprécié à l’échelle de chacun des lots issus de cette division.

CAA. Lyon, 8 juin 2006, M. X & autres, req. n°02LY01598

On sait que l’unité foncière – définie comme « l’îlot de propriété d’un seul tenant, composé d'une parcelle ou d'un ensemble de parcelles appartenant à un même propriétaire ou à la même indivision » (CE. 27 juin 2005, Cne de Chambéry, req. n°264.667) – constitue, par principe, l’assiette territoriale des prescriptions d’urbanisme.

Or, en application de l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme, un même permis de construire peut impliquer la construction de plusieurs bâtiments sur une même unité foncière et la division subséquente de cette dernière, laquelle peut prendre la forme de simples divisions en jouissance qui, ne constituant donc pas des divisions en propriété, n’aboutissent pas à la création de plusieurs unités foncières issues du tènement d’origine.

Il n’en demeure pas moins que ces divisions en jouissance emportent la création de « lots privatisés ». Dès lors, au regard des objectifs poursuivis par les prescriptions d’urbanisme, on peut légitiment se demander si ces lots doivent être considérés comme des terrains pour l’application de ces dernières.

En effet, dans la mesure où chacune des constructions édifiées sur chacun de ces lots sont toutes édifiées sur une même unité foncière, leur implantation a naturellement vocation à être régie par l’article 8 du règlement d’urbanisme local dont on rappellera qu’aux termes de l’article 123-9 du Code de l’urbanisme, il a trait à « l’implantation des constructions les unes par rapport aux autres sur une même propriété » et non pas par son article 7 relatif à « l’implantation des constructions par rapport aux limites séparatives » dans la mesure où, précisément, les limites intérieures de ces lots ne constituent pas des limites de propriété. Il reste qu’au regard de la finalité de l’article 7, il ne serait pas totalement illogique d’en appliquer les prescriptions à chacun de ces lots. De même, s’agissant de l’article 5 du règlement local d’urbanisme relatif à la surface minimale des terrains pour être constructibles, la question est de savoir si c’est la surface totale de l’unité foncière qui doit être appréciée, en vertu au principe selon lequel l’unité foncière constitue l’assiette territoriale des prescriptions d’urbanisme, ou la surface de chacun des lots à créer, ce qui répondrait, du moins pour partie, aux objectifs de l’article 5.

Or, à cette question, les réponses apportées par la jurisprudence ont parfois été contradictoires, notamment pour ce qui concerne les conditions d’application de l’article 5.

On peut ainsi relever que, dès 1988, le Conseil d’Etat a jugé qu’en l’absence de dispositions contraires dans le règlement local d’urbanisme, son article 5 n’interdit pas la construction de plusieurs bâtiments sur une même unité foncière dès lors que la superficie totale de cette dernière respecte la règle de surface minimale (CE. 13 mai 1988, Comité de défense des sites de la Turbie, req. n° 72.100), quand bien même la surface de leur terrain d’assiette respectif n’y serait pas conforme.

Néanmoins, la Cour administrative d’appel de Paris devait ultérieurement considérer (CAA. Paris, 28 septembre 1993, SCI Le Domaine de Roissy, req. n° 93PA00247) – comme l’avait précédemment fait, d’ailleurs, le Tribunal administratif de Versailles (TA. Versailles, 26 septembre 1986, Abihssara, req. n° 85-2619) – que les règles locales d’urbanisme relatives à la surface minimale des terrains à construire devaient être appliquées pour chaque lot à créer mais ce, avant de juger quelques mois plus tard qu’il convenait effectivement d’apprécier uniquement la surface de l’unité foncière primitive indépendamment donc de toute considération liée à celle de ces lots (CAA. Paris 31 mars 1994, Cne de Mareil-sur-Mauldre, req. n° 93PA00452).

L’arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon ici commenté apporte un nouvel élément de réponse à cette question et ce, à travers l’application de l’article 13 du règlement local d’urbanisme relatif aux « obligations imposées aux constructeurs en matière de réalisation d’espaces libres, d’aires de jeux et de loisirs, et de plantations » (art. R.123-9-13° ; C.urb).

Dans cette affaire, le permis de construire attaqué autorisait la construction de plusieurs bâtiments sur une même unité foncière dont la réalisation et la commercialisation devaient emporter la division en jouissance. Or, si a priori le pétitionnaire respectait les prescriptions de l’article 13 du plan d’occupation des sols à l’échelle du terrain pris dans sa globalité, les requérants soutenaient que tel n’était pas le cas à l’échelle de chacun des lots issus de ces divisions, pris isolément. Mais à ce moyen d’annulation, la Cour administrative d’appel de Lyon a donc opposé, confirmant ainsi le jugement de première instance du Tribunal administratif de Dijon (TA. Dijon, 4 juin 2002, req. n° 01-3195), que :

« Considérant que le b) du 1) de l'article 1 NA 13 du règlement du plan d'occupation des sols de Talant, relatif à l'aménagement des espaces libres liés à une opération de construction, prévoit une superficie minimum d'espaces verts égale à « 40 % de la surface du terrain dont 20 % d'un seul tenant avec 1 arbre de haute tige ou 4 arbustes pour 100 m² » ; que le terrain ainsi visé est le terrain d'assiette de l'opération de construction sur laquelle porte la demande de permis de construire et qu'il en résulte que le respect de l'obligation de réaliser des espaces verts d'un seul tenant sur 20 % de la surface du terrain doit s'apprécier à l'échelle du terrain dans son ensemble ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que le respect de cette obligation devrait s'apprécier en tenant compte des limites des lots, s'agissant d'un projet portant sur la réalisation de plusieurs constructions avec division en jouissance de la propriété foncière, doit être écarté ».

Le respect des prescriptions de l’article 13 du règlement local d’urbanisme s’apprécie donc à l’échelle de l’ensemble de l’unité foncière ou, à tout le moins, de sa portion constituant l’assiette foncière de la demande de permis de construire et non pas à l’échelle de chacun des lots à créer lorsque ceux-ci ont vocation à résulter d’une division en jouissance.

En première analyse ce mode d’appréciation valant, a priori, pour l’ensemble des prescriptions d’urbanisme opposables au projet, apparaît parfaitement cohérent.

D’une part, ainsi qu’il a été pré-exposé, il correspond au principe selon lequel l’assiette foncière des prescriptions d’urbanisme est l’unité foncière ou, à tout le moins et plus généralement, sa portion constitutive du terrain d’assiette de la demande de permis de construire.

D’autre part, on rappellera que, d’une part, la légalité d’un permis de construire s’apprécie à sa date de délivrance et que, d’autre part, les divisions visées par l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme relatif au permis de construire valant division sont celles pratiquées ultérieurement à l’acte de construction et, a fortiori, à la délivrance du permis de construire (CE. 26 mars 2003, Cts Leclercq, req. n°231.425).

Il s’ensuit qu’à la date de délivrance du permis de construire valant division son terrain d’assiette est constitué d’un seul tenant et, en d’autres termes, qu’aucun lot n’existe : il n’y a donc pas lieu de prendre en compte les lots à constituer. Par voie de conséquence, il ne devrait pas en aller différemment lorsque ces lots ont vocation à résulter de divisions en propriété puisqu’à la date de délivrance du permis de construire celui-ci ne porte que sur une seule et même unité foncière.

Il faut, toutefois, relever que l’alinéa 2 de l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme précise que « dans le cas mentionné au premier alinéa, et lorsqu'un coefficient d'occupation des sols est applicable au terrain, la demande peut être accompagnée d'un plan de division du terrain précisant, le cas échéant, le terrain d'assiette de la demande d'autorisation et répartissant entre chacun des terrains issus de la division la surface hors oeuvre nette ».

L’alinéa précité – dont on soulignera qu’il ne distingue pas les divisions en jouissance des divisions en propriété – autorise donc le pétitionnaire à ventiler librement la SHON constructible attachée au terrain d’assiette de la demande entre les lots à créer sans considération de la surface respective de ces derniers (CAA. Paris 29 septembre 1998, Kaufam et Broad, req. n°93PA01204).

Or, dans la mesure où l’article R.421-7-1.al.-2 du Code de l’urbanisme semble être conçu comme une exception et qu’une exception de vaut que pour ce qu’elle vise expressément, force serait donc de considérer que le respect des autres prescriptions d’urbanisme doit, dans ce cas, être apprécié à l’échelle des lots à créer et non à l’échelle du terrain d’assiette de la demande pris dans son ensemble. Il reste que dans le cas où le constructeur n'entend pas profiter de la possibilité offerte par l'article R.421-7-1.al.-2 du Code de l'urbanisme, il n'a aucune raison, puisque rien ne lui impose, de produire un plan de division faisant apparaître la limite des lots à créer ; ce qui rend impossible l'application des prescriptions d'urbanisme lot par lot. Mais en toute hypothèse, il va sans dire que l'application de ces prescriptions se fasse lot par lot ou à l'echelle de l'ensemble du terrain de l'opération selon que le pétitionnaire ait ou non usé de la faculté prévue par l'article précité...

Dans ce contexte, on ne peut donc qu’inciter, d’une part, les auteurs du règlement local d’urbanisme à prévoir des règles spécifiques pour les lots à créer ou à préciser expressément que ses prescriptions visant les terrains leur sont applicables et espérer, d’autre part, que le décret d’application de l’ordonnance du 8 décembre 2005 du relative à la réforme des autorisations d’urbanisme précisera les règles d’application des prescriptions d’urbanisme aux lots à créer.


Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au Barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés

Bien que la consultation de la commission de sécurité ne soit pas nécessaire en pareil cas, un dossier de permis de construire un Etablissement Recevant du Public (ERP) de cinquième catégorie doit néanmoins comporter les pièces requises par l’article R.421-5-1 du Code de l’urbanisme aux fins de mettre l’administration en mesure de vérifier que l'avis préalable de la commission de sécurité n'était pas requis s'agissant d'un tel établissement.

CE. 16 juin 2006, Pierre-Mannuel A. & autres, req. n°278.361

Aux termes de l’article L.421-3 du Code de l’urbanisme, le permis de construire n’a par principe vocation à sanctionner que les prescriptions d’urbanisme relatives à « l'implantation des constructions, leur destination, leur nature, leur architecture, leurs dimensions, leur assainissement et l'aménagement de leurs abords ». Ce principe connaît, cependant, trois exceptions puisqu’en application de ce même article, le permis de construire sanctionne les règles d’accessibilité des personnes handicapées ainsi que les règles de sécurité et de lutte contre l’incendie applicables aux immeubles de grande hauteur et aux ERP, telles qu’elles sont issues du Code de la construction et de l’habitation.

S’agissant des ERP, le contrôle des règles de sécurité est assuré par la commission départementale de sécurité compétente à laquelle il incombe, en application des dispositions combinées de l’article R.123-22 du Code de la construction et de l’habitation et de l’article R.421-53 du Code de l’urbanisme, d’émettre un avis dont le sens et la portée lient l’autorité devant statuer sur la demande de permis de construire ; cette consultation s’imposant y compris lorsque la construction projetée ne constitue que partiellement un ERP et, par voie de conséquence, n’est que pour partie assujettie au respect des prescriptions opposables en la matière (pour exemple : CAA. Nancy, 29 mars 2001, Assoc. Centre culturel Turc, req. n°97NC01910). Et aux fins d’assurer l’effectivité de cette consultation, l’article R.421-5-1 du Code de l’urbanisme impose au pétitionnaire de joindre à son dossier de demande de permis de construire les pièces visées, selon le cas, par l’article R.123-13 ou R.123-22 du Code de la construction et de l’urbanisme (notice écrite de sécurité + plans d’aménagement intérieur des niveaux de la construction projetée).

Il reste que la réglementation sur les ERP distingue, selon l’étendue des effectifs susceptibles d’être accueillis, cinq catégories ; la cinquième étant constituée par les ERP dont les effectifs ne franchissent pas les seuils à partir desquels des prescriptions spécifiques sont imposées, lesquels ne sont ainsi assujettis qu’à des règles générales moins contraignantes.

Or, il ressort des dispositions combinées des articles R.123-22, R.123-14 et R.123-19 du Code de la construction et de l’habitation que la consultation de la commission de sécurité compétente n’est prescrite que pour les ERP des quatre premières catégories et, en d’autres termes, n’est pas imposée pour les ERP de cinquième catégorie. (sur la consultation de la commission au titre des règles d'accessibilité, voir ici) Il s’ensuit qu’il ne peut être fait grief à un permis de construire portant sur un ERP de cinquième catégorie d’avoir été délivré sans la consultation et l’avis préalables de ladite commission (pour exemple : CE. 17 juin 1996, SARL Scierie du Terrois, req. n°108.304).

En première analyse, il pourrait donc être considéré que dans la mesure où la consultation et l’avis de la commission de sécurité ne sont pas requis pour les ERP de cinquième catégorie, les dossiers de demande de permis de construire s’y rapportant n’ont pas à comporter les pièces requises par l’article R.421-5-1 du Code de l’urbanisme.

Il reste qu’une telle conclusion ferait presque exclusivement dépendre l’opposabilité des articles R.421-5-1 et R.421-53 des déclarations du pétitionnaire et de sa présentation de son projet.
Or, il incombe à l’administration et au juge administratif éventuellement saisi de vérifier l’opposabilité des règles pour, le cas échéant, requalifier l’ERP présenté comme relevant de la cinquième catégorie en tant qu’établissement relevant d’une catégorie supérieure exigeant la consultation et l’avis préalables de la commission de sécurité (CAA. Douai 15 février 2001, SCI Les Orchidées, req. n°97DA02284). Et force est d’admettre que l’on voit mal comment l’administration pourrait pratiquer un tel contrôle sans la production des documents prescrits par l’article R.421-5-1 du Code de l’urbanisme.

Précisément, le Conseil d’Etat vient ainsi de juger à l’égard d’un permis de construire un ensemble immobilier dont une partie des locaux constituait un ERP que :

« Considérant (...) que dès lors qu'une partie des locaux faisant l'objet du permis de construire contesté relevait d'une des catégories d'établissements recevant du public, l'autorité délivrant l'autorisation de construire, qui tient alors lieu, en application de l'article L. 421-1 du code de l'urbanisme, de l'autorisation exigée au titre de la réglementation relative à l'accessibilité de ces établissements, ne pouvait délivrer celle-ci qu'au vu d'un dossier qui permette de vérifier que l'avis préalable de la commission de sécurité n'était pas requis s'agissant d'un établissement de cinquième catégorie, ou qui comporte les éléments requis par les règles de sécurité applicables à cet établissement, notamment l'avis de la commission de sécurité compétente ; que, faute de la présence au dossier de telles informations, l'autorisation litigieuse a été délivrée en méconnaissance des dispositions, tant de l'article L. 421-1 du code de l'urbanisme, que de l'article R. 123-22 du code de la construction et de l'habitation, en vertu desquelles le permis de construire ne peut être délivré qu'après consultation de la commission de sécurité compétente ; que, par suite, la ville de Paris et la société Reale Mutua di Assicurazioni ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a annulé le permis de construire délivré le 13 décembre 1999 ».

Il s’ensuit que tous les dossiers de demande de permis de construire se rapportant, même pour partie à un ERP, y compris de cinquième catégorie, doivent comprendre les pièces prescrites par l’article R.421-5-1 du Code de l’urbanisme de sorte à permettre à l’administration de vérifier que soit le projet respecte les règles de sécurité qui lui sont opposables, soit la construction projetée constitue bien un ERP de cinquième catégorie dont la délivrance du permis de construire n’est conséquemment pas assujettie à la consultation et l’avis préalables de la commission de sécurité.


Patrick E. DURAND
Docteur en Droit – Avocat au Barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés

Nonobstant le caractère définitif du permis de construire initial, un permis de construire modificatif portant sur une construction édifiée dans un lotissement non autorisé ne peut être légalement délivré sans l’obtention préalable d’une autorisation de lotir destinée à régulariser ledit lotissement.

CAA. Marseille, 18 mai 2006, Cne de Nice, req. n° 02MA02119

Dans cette affaire, un premier permis de construire avait été obtenu, le 29 mars 1991, par la société EUROMED PROMOTION puis transféré, le 18 novembre 1991, à la SARL AEDIFICARE en vue de la construction, sur une même unité foncière, d’un groupe d’habitation de plusieurs logements prenant la forme de villas individuelles. Ultérieurement, les consorts Y devaient acquérir, le 31 mai 1995, l’une de ces villas puis obtenir, le 18 mai 1998, un permis de construire modificatif en vue de procéder à la finition et à l’extension de cette dernière.

La Cour administrative d’appel de Marseille devait toutefois annuler l’autorisation du 18 mai 1998 aux motifs suivants :

« Considérant que M. et Mme Y ont acquis le 31 mai 1995 de la SARL Aedificare le lot n° 11 de l'ensemble immobilier «Les Hauts de Saint-Antoine», correspondant à un pavillon non achevé, divers travaux de finition restant à effectuer, ainsi que les 291/1000ème indivis de l'entière partie du terrain et des parties communes générales ; que l'acte de vente stipulait que l'assiette du droit de construire est exclusive «de tout droit de propriété ou de jouissance sur aucune partie du terrain, lequel de convention expresse reste commun en toutes ses parties y compris les parties bâties», alors qu'un état descriptif de division avait été établi le 3 décembre 1991 prévoyant la création de seize lots ; que l'opération de la SARL Aedificare [autorisée par le permis de construire du 29 mars 1991] consistait à édifier sur un même terrain seize villas destinées à devenir la propriété exclusive et particulière de leurs acquéreurs, emportant nécessairement la subdivision en jouissance dudit terrain, alors même que la propriété du sol restait indivise ; que cette opération constituait donc un lotissement au sens de l'article R.315-1 du code de l'urbanisme (…) qu'il est constant que ce lotissement, qui n'avait pas été autorisé, n'a pas été régularisé ;
Considérant (…) que, par arrêté en date du 15 mai 1998 le maire de Nice a délivré le permis de construire sollicité par la SARL Aedificare ; que les modifications autorisées consistaient en la pose d'un portail et d'une marquise, en la réalisation d'une terrasse et d'un auvent en façade sud, et dans le prolongement d'un balcon existant en façade ouest, avec création d'une surface hors oeuvre brute de 30 m² ; que, malgré le caractère mineur de ces modifications, le maire de Nice ne pouvait légalement délivrer le permis de construire sollicité par la SARL Aedificare dès lors qu'il portait sur l'aménagement d'une construction réalisée dans un lotissement non autorisé ».

Cette appréciation n’est toutefois pas exempte de toute critique ou, à tout le moins, la rédaction des « considérants » précités laisse subsister de réelles interrogations sur la pertinence de la solution conséquemment retenue.

En effet, s’il est vrai que le maintien en indivision du terrain d’assiette d’un opération de construction groupée ne permet pas à lui seul d’échapper à autorisation de lotir – ne serait-ce que dans la mesure où la privatisation éventuelle de l’emprise d’une construction implique, à tout le moins, la division en jouissance dudit terrain (pour exemple : CAA. Lyon, 21 mars 1997, M. Theodas, req. N° 94LY01852) – il reste que la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé que l’opération autorisée par le permis de construire du 29 mars 1991 constituait un lotissement au sens de l’article R.315-1 du Code de l’urbanisme au seul motif tiré de ce qu’elle « consistait à édifier sur un même terrain seize villas destinées à devenir la propriété exclusive et particulière de leurs acquéreurs »

Or, non seulement le permis de construire du 29 mars 1991 avait été délivré puis transféré à un bénéficiaire unique, c’est-à-dire à un seul et même maître d’ouvrage mais en outre, il ressort des termes mêmes de l’arrêt commenté que les villas ainsi autorisées avaient vocation à être vendues après leur réalisation : ce dont il résulte que les divisions foncières induites par l’opération avaient vocation à intervenir après l’opération de construction.

Il convient ainsi de rappeler que l’article R.315-1 du Code de l’urbanisme dispose que « constitue un lotissement au sens du présent chapitre toute division d'une propriété foncière en vue de l'implantation de bâtiments qui a pour objet ou qui, sur une période de moins de dix ans, a eu pour effet de porter à plus de deux le nombre de terrains issus de ladite propriété ».

Or, à ce titre, le Conseil d’Etat a précisé que, d’une part, la construction par un même maître d’ouvrage de plusieurs bâtiments sur un même terrain (CE. 23 décembre 1993, Billon, req. n°140.752), y compris à la faveur de plusieurs permis de construire concomitants ou successifs (CE. 10 décembre 1982, Orsini, req. n°14.125) ne constituait pas un lotissement et que, d’autre part, seules les divisions foncières préalables ou concomitantes à l’acte de construction relèvent du champ d’application de lotir (CE. 21 août 1996, Ville de Toulouse, req. n°137.834 ) ; les divisions ultérieures à l’achèvement des constructions relevant, pour leur part, du permis de construire valant division (CE. 26 mars 2003, Leclercq, req. n°231.425) au sens de l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme en ce qu’il dispose que « lorsque la demande de permis de construire porte sur la construction, sur un même terrain, par une seule personne physique ou morale, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance, le dossier présenté à l'appui de la demande est complèté par les documents énumérés à l'article R. 315-5 (A) et, le cas échéant, à l'article R. 315-6 ».

Il est vrai qu’au cas présent, la villa acquise par les consorts Y. n’était pas achevée à la date à laquelle le permis de construire modificatif litigieux avait été délivré : la division en jouissance du terrain d’assiette de l’opération résultant de la privatisation de l’emprise au sol de cette villa n’était donc pas ultérieure à son achèvement. En outre, si le « modificatif » en cause ait été obtenu par le même titulaire que le « primitif » du 29 mars 1991, c’est à la faveur d’un mandat conféré à cet effet à la société AEDIFICARE par le consorts Y, lesquels revêtaient donc la qualité de maître d’ouvrage : la délivrance du permis de construire modificatif du 15 mai 1998 entérinait donc l’intervention du plusieurs maîtres d’ouvrage sur le terrain d’origine, ce qui constitue l’une des caractéristiques en l’absence desquelles il ne peut y avoir lotissement.

Il faut toutefois relever qu’à la lecture de l’arrêt commenté, rien ne laisse apparaître que d’autres lots aient précédemment été constitués. En l’état, l’intervention des consorts Y. sur le terrain d’origine n’emportait donc que la constitution de deux lots, cependant qu’une autre condition sine qua none à l’exigibilité d’une autorisation de lotir est que les divisions foncières considérées emportent la constitution d’au moins trois lots.

En outre, la constitution d’un lot n’est pris en compte que pourtant qu’elle soit destinée à l’implantation d’un bâtiment. Or, à la date de constitution du lot des consorts Y, la villa acquise par ces derniers pour n’être pas totalement achevée n’en constituait pas moins une construction juridiquement existante puisque, d’une part, le gros œuvre avait été accompli (CAA. Marseille, 8 décembre 2005, Cne d’Eguilles, req. n° 02MA01240 ; TA. Nice, 23 février 2006, M. Cozza, req. n°01-05873) et que, d’autre part, nonobstant l’éventuelle illégalité du permis de construire en vertu duquel elle avait été édifiée, ce dernier n’avait pas été annulé (sur ce point : concl. Sthal sur CE. 5 mars 2003, Lepoutre, req. n°252.422).

Quant à l’intervention des consorts Y en tant que maître d’ouvrage, si celle-ci tendait à la finition et à l’extension de leur villa, il reste que le Conseil d’Etat a précisé « qu'il ne résulte aucunement de l'article R. 315-1 du code de l'urbanisme, qui a trait à la définition des lotissements, qu'un agrandissement significatif d'une construction existante devrait être regardé comme équivalant à l'édification d'une construction nouvelle » (CE. 6 mai 1991, Tricon, req. n°70574) : la division foncière résultant de l’acquisition de leur villa par les consorts Y et la sollicitation d’un permis de construire modificatif en vue de son extension ne pouvaient donc être considérées comme destinées à l’implantation d’un bâtiment au sens de l’article R.315-1 du Code de l’urbanisme et, par voie de conséquence, le lot ainsi constitué n’avait donc pas vocation à être pris en compte pour établir si l’opération précédemment autorisée constituait ou non un lotissement.

Il s’ensuit que le seul fait que l’opération autorisée par le permis de construire du 29 mars 1991 « consistait à édifier sur un même terrain seize villas destinées à devenir la propriété exclusive et particulière de leurs acquéreurs » ne suffisait pas à caractériser un lotissement. A priori, cette opération relevait donc non pas du champ d’application de l’autorisation de lotir mais de celui du permis de construire valant division.

Or, cette « nuance » n’était pas sans incidence.

En application de l’article R.315-3 du Code de l’urbanisme, en effet, un permis de construire ne peut être régulièrement délivré dans un lotissement non autorisé (CE. 9 avril 1986, Ministère de l’urbanisme, req. n°59.677) et, à ce titre, l’absence d’autorisation de lotir oblige l’administration a déclaré « inconstructible » les terrains le constituant (CE. 30 avril 1982, Sarrat, REDI, 1984, p.54). Or, par principe, l’inconstructibilité d’un terrain est opposable tant au permis de construire initial qu’à ses éventuels « modificatifs » et force est de considérer qu’il n’en va pas différemment lorsque celle inconstructibilité résulte de l’absence d’autorisation de lotir.

En revanche, l’exécution d’un permis de construire valant division n’aboutit pas à la constitution d’un lotissement et, par ailleurs, la seule spécificité du permis de construire valant division est d’imposer au pétitionnaire de produire à son dossier de demande les pièces visées par l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme : à défaut, le permis de construire éventuellement obtenu est illégal comme entaché d’un vice de procédure (pour exemple : CE. 8 février 1999, Cne de La Clusaz, req. n°171.940 ; CAA. Lyon, 10 juin 1997, Sté MGM, req. n°96LY00389 ; CE. 27 avril 1994, M. Vuillerme, req. n°139.238).

Il s’ensuit que la méconnaissance des prescriptions de l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme constitue un vice intrinsèque du permis de construire considéré qui n’est pas en lui-même opposable à ses éventuels « modificatifs », lesquels ne sont contestables qu’en raison de leurs vices propres, indépendamment donc de toute considération liée à l’illégalité éventuelle du permis de construire primitif (CE. 6 avril 1992, Cts Lazerges, req. n°87.168) .

A priori, un permis de construire modificatif ne peut donc être annulé au seul motif qu’il porte sur un bâtiment réalisé en exécution d’un permis de construire méconnaissant les prescriptions de l’article R.421-7-1, quand bien même ledit bâtiment est-il sis sur un terrain issu d’une division non autorisée. On sait, d’ailleurs, que s’agissant du certificat de division instituée par l’ancien article R.315-54 du Code de l’urbanisme, le Conseil d’Etat a jugé que « l'absence de ce certificat est sans influence sur la légalité d'un permis de construire accordé pour une parcelle résultant de la division » (CE. 26 avril 1993, Epx Beaucourt, Rec., p. 1089).

En résumé, si l’annulation par la Cour administrative d’appel de Marseille du permis de construire modificatif du 18 mai 1998 est parfaitement logique dès lors qu’elle a considéré que la délivrance régulière du permis de construire du 29 mars 1991 exigeait l’obtention préalable d’une autorisation de lotir (sur la régularisation d'un lotissement de fait par l'évolution de la réglementation applicable, voir ici), cette solution apparaît plus critiquable en l’état d’un arrêt dont les énonciations amènent à considérer que l’autorisation primitive relevait du champ d’application du permis de construire valant division.


Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet Frêche & Associés