Nonobstant le caractère définitif du permis de construire initial, un permis de construire modificatif portant sur une construction édifiée dans un lotissement non autorisé ne peut être légalement délivré sans l’obtention préalable d’une autorisation de lotir destinée à régulariser ledit lotissement.

CAA. Marseille, 18 mai 2006, Cne de Nice, req. n° 02MA02119

Dans cette affaire, un premier permis de construire avait été obtenu, le 29 mars 1991, par la société EUROMED PROMOTION puis transféré, le 18 novembre 1991, à la SARL AEDIFICARE en vue de la construction, sur une même unité foncière, d’un groupe d’habitation de plusieurs logements prenant la forme de villas individuelles. Ultérieurement, les consorts Y devaient acquérir, le 31 mai 1995, l’une de ces villas puis obtenir, le 18 mai 1998, un permis de construire modificatif en vue de procéder à la finition et à l’extension de cette dernière.

La Cour administrative d’appel de Marseille devait toutefois annuler l’autorisation du 18 mai 1998 aux motifs suivants :

« Considérant que M. et Mme Y ont acquis le 31 mai 1995 de la SARL Aedificare le lot n° 11 de l'ensemble immobilier «Les Hauts de Saint-Antoine», correspondant à un pavillon non achevé, divers travaux de finition restant à effectuer, ainsi que les 291/1000ème indivis de l'entière partie du terrain et des parties communes générales ; que l'acte de vente stipulait que l'assiette du droit de construire est exclusive «de tout droit de propriété ou de jouissance sur aucune partie du terrain, lequel de convention expresse reste commun en toutes ses parties y compris les parties bâties», alors qu'un état descriptif de division avait été établi le 3 décembre 1991 prévoyant la création de seize lots ; que l'opération de la SARL Aedificare [autorisée par le permis de construire du 29 mars 1991] consistait à édifier sur un même terrain seize villas destinées à devenir la propriété exclusive et particulière de leurs acquéreurs, emportant nécessairement la subdivision en jouissance dudit terrain, alors même que la propriété du sol restait indivise ; que cette opération constituait donc un lotissement au sens de l'article R.315-1 du code de l'urbanisme (…) qu'il est constant que ce lotissement, qui n'avait pas été autorisé, n'a pas été régularisé ;
Considérant (…) que, par arrêté en date du 15 mai 1998 le maire de Nice a délivré le permis de construire sollicité par la SARL Aedificare ; que les modifications autorisées consistaient en la pose d'un portail et d'une marquise, en la réalisation d'une terrasse et d'un auvent en façade sud, et dans le prolongement d'un balcon existant en façade ouest, avec création d'une surface hors oeuvre brute de 30 m² ; que, malgré le caractère mineur de ces modifications, le maire de Nice ne pouvait légalement délivrer le permis de construire sollicité par la SARL Aedificare dès lors qu'il portait sur l'aménagement d'une construction réalisée dans un lotissement non autorisé ».

Cette appréciation n’est toutefois pas exempte de toute critique ou, à tout le moins, la rédaction des « considérants » précités laisse subsister de réelles interrogations sur la pertinence de la solution conséquemment retenue.

En effet, s’il est vrai que le maintien en indivision du terrain d’assiette d’un opération de construction groupée ne permet pas à lui seul d’échapper à autorisation de lotir – ne serait-ce que dans la mesure où la privatisation éventuelle de l’emprise d’une construction implique, à tout le moins, la division en jouissance dudit terrain (pour exemple : CAA. Lyon, 21 mars 1997, M. Theodas, req. N° 94LY01852) – il reste que la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé que l’opération autorisée par le permis de construire du 29 mars 1991 constituait un lotissement au sens de l’article R.315-1 du Code de l’urbanisme au seul motif tiré de ce qu’elle « consistait à édifier sur un même terrain seize villas destinées à devenir la propriété exclusive et particulière de leurs acquéreurs »

Or, non seulement le permis de construire du 29 mars 1991 avait été délivré puis transféré à un bénéficiaire unique, c’est-à-dire à un seul et même maître d’ouvrage mais en outre, il ressort des termes mêmes de l’arrêt commenté que les villas ainsi autorisées avaient vocation à être vendues après leur réalisation : ce dont il résulte que les divisions foncières induites par l’opération avaient vocation à intervenir après l’opération de construction.

Il convient ainsi de rappeler que l’article R.315-1 du Code de l’urbanisme dispose que « constitue un lotissement au sens du présent chapitre toute division d'une propriété foncière en vue de l'implantation de bâtiments qui a pour objet ou qui, sur une période de moins de dix ans, a eu pour effet de porter à plus de deux le nombre de terrains issus de ladite propriété ».

Or, à ce titre, le Conseil d’Etat a précisé que, d’une part, la construction par un même maître d’ouvrage de plusieurs bâtiments sur un même terrain (CE. 23 décembre 1993, Billon, req. n°140.752), y compris à la faveur de plusieurs permis de construire concomitants ou successifs (CE. 10 décembre 1982, Orsini, req. n°14.125) ne constituait pas un lotissement et que, d’autre part, seules les divisions foncières préalables ou concomitantes à l’acte de construction relèvent du champ d’application de lotir (CE. 21 août 1996, Ville de Toulouse, req. n°137.834 ) ; les divisions ultérieures à l’achèvement des constructions relevant, pour leur part, du permis de construire valant division (CE. 26 mars 2003, Leclercq, req. n°231.425) au sens de l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme en ce qu’il dispose que « lorsque la demande de permis de construire porte sur la construction, sur un même terrain, par une seule personne physique ou morale, de plusieurs bâtiments dont le terrain d'assiette doit faire l'objet d'une division en propriété ou en jouissance, le dossier présenté à l'appui de la demande est complèté par les documents énumérés à l'article R. 315-5 (A) et, le cas échéant, à l'article R. 315-6 ».

Il est vrai qu’au cas présent, la villa acquise par les consorts Y. n’était pas achevée à la date à laquelle le permis de construire modificatif litigieux avait été délivré : la division en jouissance du terrain d’assiette de l’opération résultant de la privatisation de l’emprise au sol de cette villa n’était donc pas ultérieure à son achèvement. En outre, si le « modificatif » en cause ait été obtenu par le même titulaire que le « primitif » du 29 mars 1991, c’est à la faveur d’un mandat conféré à cet effet à la société AEDIFICARE par le consorts Y, lesquels revêtaient donc la qualité de maître d’ouvrage : la délivrance du permis de construire modificatif du 15 mai 1998 entérinait donc l’intervention du plusieurs maîtres d’ouvrage sur le terrain d’origine, ce qui constitue l’une des caractéristiques en l’absence desquelles il ne peut y avoir lotissement.

Il faut toutefois relever qu’à la lecture de l’arrêt commenté, rien ne laisse apparaître que d’autres lots aient précédemment été constitués. En l’état, l’intervention des consorts Y. sur le terrain d’origine n’emportait donc que la constitution de deux lots, cependant qu’une autre condition sine qua none à l’exigibilité d’une autorisation de lotir est que les divisions foncières considérées emportent la constitution d’au moins trois lots.

En outre, la constitution d’un lot n’est pris en compte que pourtant qu’elle soit destinée à l’implantation d’un bâtiment. Or, à la date de constitution du lot des consorts Y, la villa acquise par ces derniers pour n’être pas totalement achevée n’en constituait pas moins une construction juridiquement existante puisque, d’une part, le gros œuvre avait été accompli (CAA. Marseille, 8 décembre 2005, Cne d’Eguilles, req. n° 02MA01240 ; TA. Nice, 23 février 2006, M. Cozza, req. n°01-05873) et que, d’autre part, nonobstant l’éventuelle illégalité du permis de construire en vertu duquel elle avait été édifiée, ce dernier n’avait pas été annulé (sur ce point : concl. Sthal sur CE. 5 mars 2003, Lepoutre, req. n°252.422).

Quant à l’intervention des consorts Y en tant que maître d’ouvrage, si celle-ci tendait à la finition et à l’extension de leur villa, il reste que le Conseil d’Etat a précisé « qu'il ne résulte aucunement de l'article R. 315-1 du code de l'urbanisme, qui a trait à la définition des lotissements, qu'un agrandissement significatif d'une construction existante devrait être regardé comme équivalant à l'édification d'une construction nouvelle » (CE. 6 mai 1991, Tricon, req. n°70574) : la division foncière résultant de l’acquisition de leur villa par les consorts Y et la sollicitation d’un permis de construire modificatif en vue de son extension ne pouvaient donc être considérées comme destinées à l’implantation d’un bâtiment au sens de l’article R.315-1 du Code de l’urbanisme et, par voie de conséquence, le lot ainsi constitué n’avait donc pas vocation à être pris en compte pour établir si l’opération précédemment autorisée constituait ou non un lotissement.

Il s’ensuit que le seul fait que l’opération autorisée par le permis de construire du 29 mars 1991 « consistait à édifier sur un même terrain seize villas destinées à devenir la propriété exclusive et particulière de leurs acquéreurs » ne suffisait pas à caractériser un lotissement. A priori, cette opération relevait donc non pas du champ d’application de l’autorisation de lotir mais de celui du permis de construire valant division.

Or, cette « nuance » n’était pas sans incidence.

En application de l’article R.315-3 du Code de l’urbanisme, en effet, un permis de construire ne peut être régulièrement délivré dans un lotissement non autorisé (CE. 9 avril 1986, Ministère de l’urbanisme, req. n°59.677) et, à ce titre, l’absence d’autorisation de lotir oblige l’administration a déclaré « inconstructible » les terrains le constituant (CE. 30 avril 1982, Sarrat, REDI, 1984, p.54). Or, par principe, l’inconstructibilité d’un terrain est opposable tant au permis de construire initial qu’à ses éventuels « modificatifs » et force est de considérer qu’il n’en va pas différemment lorsque celle inconstructibilité résulte de l’absence d’autorisation de lotir.

En revanche, l’exécution d’un permis de construire valant division n’aboutit pas à la constitution d’un lotissement et, par ailleurs, la seule spécificité du permis de construire valant division est d’imposer au pétitionnaire de produire à son dossier de demande les pièces visées par l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme : à défaut, le permis de construire éventuellement obtenu est illégal comme entaché d’un vice de procédure (pour exemple : CE. 8 février 1999, Cne de La Clusaz, req. n°171.940 ; CAA. Lyon, 10 juin 1997, Sté MGM, req. n°96LY00389 ; CE. 27 avril 1994, M. Vuillerme, req. n°139.238).

Il s’ensuit que la méconnaissance des prescriptions de l’article R.421-7-1 du Code de l’urbanisme constitue un vice intrinsèque du permis de construire considéré qui n’est pas en lui-même opposable à ses éventuels « modificatifs », lesquels ne sont contestables qu’en raison de leurs vices propres, indépendamment donc de toute considération liée à l’illégalité éventuelle du permis de construire primitif (CE. 6 avril 1992, Cts Lazerges, req. n°87.168) .

A priori, un permis de construire modificatif ne peut donc être annulé au seul motif qu’il porte sur un bâtiment réalisé en exécution d’un permis de construire méconnaissant les prescriptions de l’article R.421-7-1, quand bien même ledit bâtiment est-il sis sur un terrain issu d’une division non autorisée. On sait, d’ailleurs, que s’agissant du certificat de division instituée par l’ancien article R.315-54 du Code de l’urbanisme, le Conseil d’Etat a jugé que « l'absence de ce certificat est sans influence sur la légalité d'un permis de construire accordé pour une parcelle résultant de la division » (CE. 26 avril 1993, Epx Beaucourt, Rec., p. 1089).

En résumé, si l’annulation par la Cour administrative d’appel de Marseille du permis de construire modificatif du 18 mai 1998 est parfaitement logique dès lors qu’elle a considéré que la délivrance régulière du permis de construire du 29 mars 1991 exigeait l’obtention préalable d’une autorisation de lotir (sur la régularisation d'un lotissement de fait par l'évolution de la réglementation applicable, voir ici), cette solution apparaît plus critiquable en l’état d’un arrêt dont les énonciations amènent à considérer que l’autorisation primitive relevait du champ d’application du permis de construire valant division.


Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet Frêche & Associés