Une opération ayant conféré à chacun des bénéficiaires un droit exclusif de construction sur son lot et la propriété exclusive de sa maison constitue un lotissement alors même que la propriété du sol est restée indivise entre eux.

CAA. Marseille, 19 mars 2010, M. et Mme A, req. n°08MA00634

On s’en souvient, l’arrêt « Ville de Strasbourg » (CE. 30 novembre 2007, Ville de Strasbourg, req. n°271.897) a jeté un certain trouble s’agissant de la question du statut des divisions en volumes au regard de la règlementation d’urbanisme sur les divisions foncières. Chacun a pris cette décision avec les « pincettes » qu’elle imposait mais la plupart de ses commentateurs ont précisé qu’elle semblait marquer l’abandon de la jurisprudence « Mme Joubin » et/ou de la jurisprudence « Ville de Toulouse ».

La technique de la division en volumes comme celle de la copropriété horizontale repose, en substance, sur une dissociation du sol, du tréfonds et de l’espace le surplombant. Au regard du droit civil, l’acquéreur du volume ou du lot ainsi créé exerce le droit de construire lié à son droit réel au sein de ce volume ou de ce lot mais pas sur le sol puisque son droit réel ne porte pas sur ce dernier.

Mais ces techniques, en tant qu’échappatoire à la réglementation d’urbanisme sur les divisions foncières, avait été condamnée par les deux arrêts susvisés lesquels y avait reconnue une opération de lotissement alors même, dans le premier, qu’il ressortait « du règlement de copropriété que les copropriétaires (avaie)nt la propriété indivise de l'ensemble des parties communes » (CE. 27 octobre 1993, req. n°110.375) et, dans le second, « alors même que la propriété du sol (était) restée indivise » (CE. 21 août 1996, Ville de Toulouse, req. n° 137.834).

Or, c’est sur ce point que certains ont voulu voir dans l’arrêt « Ville de Strasbourg » un tournant majeur puisque le Conseil d’Etat y a considéré qu’il n’y avait pas de lotissement dans la mesure où les acquéreurs des lots en volume en cause n’en tiraient « ni propriété, ni jouissance exclusive et particulière du sol d'assiette de la parcelle ».

Il reste que la Cour administrative d’appel de Marseille vient donc de juger que :

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le terrain ayant fait l'objet du permis de construire délivré à M. et Mme A le 1er avril 2003 résulte de la division le 21 mai 1999 d'une parcelle non bâtie cadastrée n° 87 section C, sise à Marseille, en trois lots, section A cadastré n° 88, section B cadastré n° 89 et section C cadastré n° 90 ; que sur les lots A et B ont été reconnus des droits à bâtir alors que la parcelle C, terrain d'assiette du projet des requérants, était reconnue comme inconstructible pendant 10 ans par application des dispositions précitées ; que, par acte du 21 mai 1999, les parcelles cadastrées n° 88 et 89 ont été vendues chacune en copropriété à de nouveaux acheteurs pour constituer deux copropriétés différentes ; que deux permis de construire ont été délivrés, d'une part, sur la parcelle 88, l'un le 30 décembre 1998, l'autre le 22 décembre 1999 à Mme B, d'autre part, sur la parcelle n° 89 les 23 juillet 1999 et 4 juillet 2002 ; qu'enfin un permis de lotir a été délivré le 23 avril 2002 sur la parcelle 90, suivi du permis de construire litigieux ; qu'ainsi, en moins de dix ans les divisions de la parcelle n° 87 d'origine ont conduit à la délivrance de cinq permis de construire ;
Considérant que cette opération de division, qui a conféré à chacun des bénéficiaires un droit exclusif de construction sur son lot et la propriété exclusive de sa maison, les a placés dans la situation prévue par les dispositions sus-rappelées du code de l'urbanisme, alors même que la propriété du sol est restée indivise entre eux ; que, par suite, les divisions antérieures au permis de lotir du 23 avril 2002 auraient dû être précédées d'une autorisation de lotir ; que, dès lors, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu'en application des dispositions précitées de l'article R. 315-1 du code de l'urbanisme, la demande d'autorisation de lotir ne pouvait que concerner l'ensemble des divisions issues de la parcelle 87 et non un lot unique et que, par voie de conséquence, le permis de construire litigieux était illégal et devait être annulé ».

En substance, la Cour a donc retenu un motif identique à celui dégagé par les arrêts « Joubin » et « Ville de Toulouse » alors que, comme dans l’affaire « Ville de Strasbourg », le titulaire du permis de construire attaqué n’avait à proprement parler « ni propriété, ni jouissance exclusive et particulière du sol d'assiette de la parcelle » ; puisque ce sol était restait indivise.

Mais précisément, dans l’arrêt « Ville de Strasbourg », le Conseil d’Etat ne nous semble pas avoir jugé que par principe toute « division en volume » n’était pas constitutive d’une division foncière mais considéré que la « division en volume » en cause en l’espèce n’emportait pas la création d’un lotissement ; le Conseil d’Etat ne s’étant en effet prononcé qu’au regard de la règlementation sur les lotissements.

Il faut ainsi rappelé que, dans cette affaire, une seule et même société avait obtenu sur un même terrain deux « droits de superficie perpétuels » sur lesquels lui avaient ensuite été délivrés deux permis de construire. Outre qu’il fallait à cette époque trois « lots à construire » pour qu’il y ait lotissement, il n’y avait à ce stade aucune division foncière dès lors que ces « droits de superficie » et ces autorisations étaient détenus par une seule et même société. Ultérieurement, sans pour autant se dessaisir des « droits de superficie » et permis de construire dont elle était titulaire, cette société avait cédé à des tiers des lots correspondant à des volumes des immeubles autorisés par ces permis : ce sont ces divisions que le Conseil d’Etat n’a pas reconnu comme constitutives d’un lotissement.

Dès ce stade, deux constats doivent être opérés sur les divisions objet de l’arrêt « Ville de Strasbourg ».

D’une part, ces dernières n’avaient pas été réalisées avant la délivrance des permis de construire attaqués. Or, comme l’a rappelé le Conseil d’Etat, « l'édification sur une parcelle de plusieurs constructions ne peut être regardée comme constitutive d'un lotissement que si la parcelle servant d'assiette aux constructions a été divisée en jouissance ou en propriété ». Et pour cause puisqu’une division foncière constitutive d’un lotissement était (anc. art. R.315-1 ; C.urb) et reste (art. L.442-1 ; C.urb) celle « destinée à l’implantation de bâtiments ».

D’autre part, ces divisions en lots portaient sur les volumes devant être bâtis par la société venderesse en exécution des permis de construire dont elle restait titulaire. Comme l’a relevé le Conseil d’Etat, il s’agissait ainsi de « la division de ces lots entre les futurs copropriétaires des immeubles collectifs autorisés par les permis de construire ».

Concrètement, ces divisions portaient donc sur des immeubles et emportaient leurs effets une fois ceux-ci édifiés : sous cet angle également, il ne s’agissait pas d’une division « destinée à l’implantation de bâtiments » mais, en substance, de la division d’un immeuble (virtuellement) bâti au profit de tiers qu’ils n’avaient pas vocation à construire.

Précisément, il ressort de la jurisprudence ultérieure que la division foncière au sens du droit de l’urbanisme est celle qui traduit le transfert exclusif du « bénéfice (d’un) droit à construire » (CAA. Versailles, 8 juin 2006, Dos Santos, req. n°04VE03538 ; Confirmé par : CE. 7 mars 2008, Cne de Mareil-le-Guyon, req. n°296.287).

Or, dans l’arrêt « Ville de Strasbourg », le Conseil d’Etat s’est borné à relever que la cession des volumes en cause procédait d’un « acte de vente aux termes desquelles chaque lot comporte la pleine propriété des volumes et chaque propriétaire de lot sera propriétaire des constructions ». Et il ne nous parait pas anodin qu’à la différence de l’arrêt d’appel (CAA. Nancy, M. & Mme Maleriat-Bihler, req. n° 00NC00512) et des conclusions de son Commissaire du gouvernement, le Conseil d’Etat se soit limité à ce constat sans considérer, ou du moins sans relever, qu’il impliquait le transfert d’un droit de construire.

En effet, non seulement il n’apparaissait pas que la société titulaire des permis de construire ces immeubles s’était dessaisie du droit qu’elle tirait de ces autorisations mais, en outre, cet acte de vente s’accompagnait d’un cahier des charges aux termes duquel les acquéreurs des lots n’avait apparemment qu’un droit limité à l’aménagement des constructions réalisées et non pas nécessairement un droit de bâtir des constructions nouvelles.

C’est toute la différence avec notamment le montage condamné par l’arrêt « Ville de Toulouse » dans lequel, comme l’a souligné le Conseil d’Etat, la division en cause avait « conféré à chacun des trois bénéficiaires un droit exclusif de construction sur son lot » ; droit procédant du fait que la société ayant cédé ces lot avait « renoncé (…) à construire elle-même la totalité des bâtiments autorisés par le permis de construire initial ».

En l’état, il semble donc encore falloir distinguer la division de « volumes à bâtir » par plusieurs personnes de la division de « volumes d’immeubles bâtis » opérée par le constructeur et ce, pour rappeler que si la Cour administrative d’appel de Paris a pu elle-même juger qu’une division en « volumes à bâtir » n’était pas constitutive d’un lotissement, c’est non pas dans la mesure où elle n’emportait une division foncière mais uniquement parce qu’elle avait été pratiquée selon la technique dite de la « division primaire » (CAA. Paris, 7 juillet 2005, Ville de Paris, req. n° 01PA00808).

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Un immeuble existant dont le projet d’extension a fait l’objet d’un permis de construire dont l’exécution a été suspendue en application de l’article L.521-1 du Code de justice administrative peut néanmoins légalement faire l’objet d’une décision de non-opposition à déclaration préalable portant sur une partie des travaux initialement prévus par le permis de construire mais ne concernant que l’immeuble existant dans son état initial.

TA Cergy-Pontoise 1er août 2013, Mme X…, req. n°1305864-16

La rentrée jurisprudentielle prenant un certain temps à s’amorcer sur Légifrance, nous voilà finalement amenés à commenter une ordonnance de référé particulièrement intéressante mais néanmoins délicate à traiter, d’autant plus lorsque l’on a représenté l’une des parties à cette instance. On essaiera donc d’être objectif ou du moins transparent en précisant, d’une part, que les développements ci-dessous sont basés sur les observations que nous avions formulées en défense mais qu’il se trouve, d’autre part, qu’elles correspondent exactement à notre analyse juridique de la question posée telle qu’elle résultait des moyens présentés par le requérant.

Dans cette affaire, le pétitionnaire avait acquis un immeuble de bureaux existant pour lequel il devrait obtenir un permis de construire en vu de son extension et de sa surélévation et, plus spécifiquement, de sa mise en conformité aux règles de sécurité opposables aux ERP, en l’occurrence par des travaux d’aménagement intérieur et par la construction de deux escaliers extérieurs et attenants à l’une de ses façades.

Ce permis de construire devrait toutefois être attaqué, et notamment faire l’objet d’une requête aux fins de référé-suspension exercée en application de l’article L.521-1 du Code de justice administrative. Et cette requête prospéra pour un motif se rapportant à la création de surface résultant des travaux d’extension (TA. Cergy-Pontoise, 12 janvier 2013, req. n°13-00279), du moins pour ce que l’arrêté contesté valait permis de construire puisque la requête fut en revanche rejetée en tant qu’elle concernait l’autorisation « ERP » (art. L.111-8 ; CCH) portée (art. L.425-3 ; C. urb) par ce même arrêté (voir également : TA. Cergy-Pontoise, 11 mai 2012, P.Boyer & autres, req. n°10-07061).

Ultérieurement, et alors que le juge du fond n’avait pas encore statué sur le recours en annulation exercé à l’encontre de cet arrêté, le propriétaire de l’immeuble existant devait obtenir une décision de non-opposition à déclaration préalable portant sur la construction des escaliers extérieurs initialement autorisés par le permis de construire ensuite suspendu.

1/ Le même requérant devrait ainsi attaquer cette décision de non-opposition, et à nouveau en référé, en soutenant dans sa requête que cette décision méconnaissait ou plus précisément avait pour objet et/ou pour effet de contourner l’article R.522-13 du Code de justice administrative et, par voie de conséquence, de l’article L.480-3 du Code de l’urbanisme. Selon lui, en effet, cette décision intégrait illégalement des travaux identiques au permis de construire suspendu (et avait donc en partie le même objet) alors qu’un tel permis ne pouvait donner lieu qu’à un « modificatif » régularisant l’autorisation primitive au regard des moyens de suspension retenus par le juge des référés. Ce moyen n’était toutefois pas le plus problématique.

En effet, compte tenu de l’effet relatif de l’ordonnance de référé dont elle procède, la suspension d’un acte administratif interdit uniquement à l’autorité administrative compétente de « reprendre la même décision » (pour exemple : CAA. Versailles, 15 décembre 2005, req. n° 03VE01020), c’est-à-dire un acte ayant exactement et totalement le même objet. C’est d’ailleurs précisément la raison pour laquelle la suspension du caractère exécutoire d’un permis de construire n’interdit pas que celui-ci fasse l’objet d’un « modificatif » puisqu’alors même qu’il se rapporte à un même projet qu’il n’a pas vocation à modifier de façon substantielle, il n’en demeure pas moins qu’il le modifie et a un objet strictement limité à ces modifications de sorte qu’il ne constitue donc pas la même décision que l’autorisation initiale suspendue dont il n’est pas réitération. Mais il est vrai, ainsi que devait d’ailleurs le faire valoir le requérante, que le Conseil d’Etat a jugé que :

« Considérant que lorsque le juge des référés a suspendu l'exécution d'un permis de construire sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'administration peut légalement prendre un arrêté modifiant ce permis afin de remédier aux vices retenus par le juge des référés pour en suspendre l'exécution ; que si le juge des référés est alors saisi, sur le fondement de l'article L. 521-3 précité, de conclusions lui demandant d'enjoindre à l'autorité compétente de prendre les mesures prévues aux articles L. 480-1 et L. 480-2 du code de l'urbanisme pour interrompre les travaux effectués après la délivrance du permis modificatif, il lui appartient, afin d'apprécier l'utilité des mesures sollicitées, de prendre en compte la mesure dans laquelle le permis modificatif a remédié aux vices retenus par l'ordonnance de suspension à l'encontre du permis initial ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en ordonnant au maire de Roquebrune-sur-Argens de mettre en œuvre les dispositions des articles L. 480-1 et L. 480-2 du code de l'urbanisme, sans rechercher si ses arrêtés des 16 et 19 septembre 2005 avaient eu pour effet de régulariser le permis de construire délivré à M. B le 25 avril 2005 et dont l'exécution était suspendue, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que le MINISTRE DES TRANSPORTS, DE L'EQUIPEMENT, DU TOURISME ET DE LA MER est fondé, pour ce motif, à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée » (CE. 27 juillet 2006, Ministre des transports, de l’équipement, du tourisme et de la mer, req. n°287.836).

Cela étant :

• d’une façon générale, cet arrêt se rapporte à un contentieux n’ayant pas trait à la légalité des autorisations d’urbanisme mais relatif à la régularité des travaux en cours d’exécution au regard de l’article L.480-2 du Code de l’urbanisme ;
• plus spécifiquement, les termes selon lesquels « l'administration peut légalement prendre un arrêté modifiant ce permis afin de remédier aux vices retenus par le juge des référés pour en suspendre l'exécution » se rapportent à une possibilité légalement ouverte qui n’exclut pas en elle-même tout autre décision qu’une autorisation ayant pour objet de régulariser le permis primitif.

Même dans le cas d’un « modificatif » du permis suspendu, cet arrêt n’implique donc pas que ce second arrêté régularise l’autorisation primitive au regard des motifs de suspension adoptés par le juge des référés. Et depuis, il a d’ailleurs été jugé que :

« Considérant que la légalité d'une demande de permis de construire n'est appréciée qu'au regard des dispositions légales et réglementaires en vigueur à la date de la décision prise sur cette demande ; que, par suite, après la suspension du premier permis qui lui avait été accordé, l'EURL GB était en droit de présenter le 12 juillet 2002, même pour une construction entreprise sur la base du permis suspendu, une nouvelle demande dans laquelle elle procédait à des changements par rapport au projet initialement envisagé par elle, que ces modifications tentent de pallier les insuffisances à l'origine de la suspension OU qu'elles relèvent du seul souhait du pétitionnaire ; qu'ainsi, les moyens tirés de ce que cette nouvelle demande n'aurait eu d'autre objet que de contourner la décision de suspension du 29 mars 2002, et de ce que les changements prétendument apportés ne seraient pas justifiés ne peuvent qu'être écartés ; que, de la même manière, la seule circonstance que le premier permis autorisait l'abattage de 20 arbres seulement et que le non-respect de cette disposition aurait conduit le maire du Lavandou à prendre un arrêté d'interruption de travaux n'est de nature à établir, ni l'illégalité du nouveau permis de construire autorisant l'abattage de 56 arbres, ni que ce nouveau permis serait entaché de détournement de pouvoir » (CAA. Marseille, 27 novembre 2008, Michel X., req. n°06MA00084).

A fortiori, dès lors que la décision de non-opposition contestée au cas présent n’avait pas le même objet que le permis de construire précédemment suspendu et ne constituait donc pas « la même décision » que cette autorisation, il est à notre sens difficilement contestable que ce moyen n’est pas été retenu par le juge des référés ; sans compter d’ailleurs que la suspension de ce permis de construire avait été prononcée pour un motif étranger aux escaliers constituant le seul objet de cette décision de non-opposition.

2/ Mais lors de l’audience de référé, le requérant devait quel que peu modifier l’axe de ce premier moyen en soutenant distinctement ces escaliers extérieurs auraient dû relever d’un permis modificatif puisque se rapportant à un ensemble immobilier unique ayant donné lieu un permis de construire dont l’exécution (suspendue) n’était donc pas achevés ; moyen admettons-le nettement plus pertinent (et donc problématique) que le précédent.

Cela étant, ce moyen était exclusivement fondé sur l’arrêt par lequel le Conseil d’Etat a jugé que :

« 3. Considérant, en second lieu, que des travaux qui relèvent en principe, en vertu des articles L. 421-4 et R. 421-9 du code de l'urbanisme, du régime de la déclaration préalable, doivent cependant être autorisés par un permis de construire, le cas échéant modificatif, dans les cas où, soit ils forment avec une construction déjà autorisée par un permis de construire en cours de validité et dont la réalisation n'est pas encore achevée un ensemble immobilier unique, soit, en l'absence même d'un ensemble immobilier unique, ils modifient une construction déjà autorisée et en cours d'achèvement ;
4. Considérant que, pour juger que les nouveaux toboggans faisant l'objet de la déclaration litigieuse nécessitaient, bien que relevant en principe du champ de la déclaration préalable, le dépôt d'une demande de permis de construire, le tribunal administratif a estimé que la réalisation de ces ouvrages conduisait à une modification de certaines constructions déjà autorisées par le permis de construire modificatif du 28 juin 2007 et que la société Caro Beach Village n'apportait pas la preuve que ces dernières constructions avaient été achevées ; que, ce faisant, il n'a pas commis d'erreur de droit et n'a pas dénaturé les pièces du dossier » (CE.12 novembre 2012, société Caro Beach Village, Req. n°351.377).

Or, cet arrêt est constitue la transposition au régime des autorisations modificatives et des travaux sur existant, le principe selon lequel « une construction constituée de plusieurs éléments formant, en raison des liens physiques ou fonctionnels entre eux, un ensemble immobilier unique, doit en principe faire l'objet d'un seul permis de construire » (CE. 17 juillet 2009, Ville de Grenoble, req. n°301.615).

Ainsi, et ainsi qu’il ressort clairement des conclusions du Rapporteur publique dans l’affaire « Caro Beach Village », cet arrêt du 12 novembre 2012 procède également de la volonté qu’un même projet de construction en cours de réalisation relève d’une seule et même autorisation ; ce que permet le « modificatif » puisqu’il vient s’intégrer au permis primitif pour former avec lui une autorisation unique n'autorisant qu'un seul et même projet (CAA. Nancy, 22 janvier 2009, M. Gilbert X., req. n°08NC00223).

Il reste que dans l’affaire objet de cet arrêt, les travaux modificatifs projetés se rapportaient à « une construction déjà autorisée par un permis de construire » et ainsi concrètement à une construction nouvelle en cours de réalisation.

Or, de la même façon que tout travaux projetés sur un terrain faisant l’objet d’un permis de construire en cours d’exécution n’implique pas nécessairement un permis modificatif puisqu’ils peuvent relever d’une déclaration de travaux dès lors qu’ils sont dissociables du projet autorisé (CE.12 novembre 2012, société Caro Beach Village, Req. n°351.377), cette jurisprudence n’est pas non plus systématiquement applicable aux travaux projetés sur un immeuble existant puisqu’une série de travaux projetés au même moment sur un tel immeuble n’a pas nécessairement à relever d’une seule et même autorisation puisqu’à titre d’exemple, il a été jugé que :

« Considérant que s'il existe, dans le même immeuble, un projet d'extension de l'habitation correspondant au lot n° 7 et faisant l'objet d'un permis de construire accordé le 1er juillet 2005, il ressort des pièces du dossier que les deux projets concernent deux logements séparés qui n'ont pas fait l'objet d'une conception d'ensemble, qui ont une vocation fonctionnelle autonome et qui appartiennent à des propriétaires différents ; que, par suite, les requérants ne sont en tout état de cause pas fondés à soutenir que les deux projets auraient dû faire l'objet d'un seul permis de construire en raison du caractère indivisible des ouvrages » (CAA. Bordeaux, 1er avril 2010, Nadia X., req. n°09BX00275) ;

ou encore que :

« Considérant (...) qu'il ressort des pièces du dossier que les auvents litigieux, respectivement de 16 m2 et de 12 m2 de SHOB, sont constitués de pieds verticaux en aluminium laqué blanc et assemblés par visserie, sans obligation de fondation et sans qu 'il soit nécessaire de les fixer au sol à des vents inférieurs à 90 km/h ; qu'ils sont surmontés d'une toile tendue formant une couverture cintrée, leur hauteur s'établissant à 2,20 mètres ; que de telles structures, alors même qu'elles seraient aisément démontables et que le constructeur aurait assuré la requérante qu'ils n'étaient soumis à aucune autorisation particulière, entrent dans le champ d'application du permis de construire ; qu'ils sont destinés, respectivement, à couvrir une aire de stationnement et une terrasse situées à des étages différents et que la commune ne saurait dès lors utilement soutenir qu'ils présenteraient un caractère indissociable permettant d'additionner leurs surfaces pour apprécier si le seuil de 20 m2 imparti par les dispositions de l'article R. 422-2, m) du Code de l'urbanisme est ou non atteint ; qu'il résulte de ce que dit précédemment qu'ils ont, chacun, une surface inférieure à 20 m2 de SHOB sur un terrain supportant déjà une construction ; que leur édification était, dès lors, soumise au régime déclaratif des articles L.422-2 et R.422-2 et suivants du Code de l’urbanisme ; que le refus litigieux doit, dans ces conditions, être regardé comme rapportant en réalité la décision tacite de non-opposition à travaux intervenue le 3 juin 2002 » (TA Nice 24 mai 2006, Mme Baracco, req. n° 0205432) ;

le mode d’analyse suivi dans cette affaire par le Tribunal administratif de Nice ayant d’ailleurs été également adopté par le Conseil d’Etat en jugeant :

« Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions qui précèdent que les antennes relais de téléphonie mobile dont la hauteur est supérieure à douze mètres et dont les installations techniques nécessaires à leur fonctionnement entraînent la création d'une surface hors oeuvre brute de plus de deux mètres carrés n'entrent pas, dès lors qu'elles constituent entre elles un ensemble fonctionnel indissociable, dans le champ des exceptions prévues au a) et au c) de l'article R. 421-9 du code de l'urbanisme et doivent faire l'objet d'un permis de construire en vertu des articles L. 421-1 et R. 421-1 du même code ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Orange France a déposé une seule déclaration préalable à la mairie de Nîmes le 20 mars 2009 en v