Même prescrite avant la décision du Conseil constitutionnel du 22 septembre 2010, une cession de terrain en vue de l’élargissement de la voie desservant le terrain à construire ne peut pas être prise en compte pour apprécier la légalité d’un permis de construire dès lors qu’en raison de l’inconstitutionnalité d’une telle prescription, cet élargissement ne saurait être mise en œuvre.

CAA. Marseille, 21 octobre 2010, Madame Tardieux., req. n°08MA03841 (voir également ici)


Dans cette affaire, un permis de construire avait été délivré, le 13 juillet 2004, en vue de l’édification de deux bâtiments destinés à l’hébergement provisoire de personnes en difficultés ainsi qu’à un usage de bureaux. Celui-ci devait cependant faire l’objet d’un recours en annulation motivé, notamment, par la prétendue insuffisance de la desserte du terrain à construire au regard de l’ancien article R.111-4 du Code de l’urbanisme et de l’article 3 du règlement local d’urbanisme applicable ; la requérante faisant grief à la voie existante desservant le terrain de ne pas être adaptée à cet effet compte tenu principalement de sa largeur.

Il reste qu’en application de l’article L.332-6-1 2° du Code de l’urbanisme en vigueur au moment de sa délivrance, le permis de construire en litige avait prescrit au pétitionnaire la cession d’une partie du terrain d’assiette des bâtiments projetés aux fins précisément d’élargir cette voie. Mais si les parties défenderesses devaient se prévaloir de ce projet d’élargissement, la requérante devait pour sa part soutenir qu’il ne pouvait être pris en compte dès lors qu’il n’était pas assez précis et avancé à la date de délivrance de l’autorisation contestée.

On sait, en effet, que la légalité d’un permis de construire s’apprécie à sa date de délivrance en considération du projet présenté par le pétitionnaire, tel qu’il apparaît à l’examen du dossier déposé à cet effet. Par voie de conséquence et par principe, seuls les aménagements dont la réalisation est autorisée par le permis de construire et ceux existants à la date de délivrance de ce dernier peuvent être pris en compte pour apprécier sa légalité.

Il ressort toutefois de la jurisprudence rendue en la matière que des équipements futurs ne relevant pas de la demande peuvent être pris en compte pour autant qu’à la date de délivrance du permis de construire, il soit possible de considérer que la réalisation de cet équipement est quasi-certaine (pour un exemple CE. 28 juillet 2000, Cne de Decines-Charpieu, req. n°199.325). En substance, il est ainsi nécessaire que :

- tout d’abord, la réalisation de l’équipement considéré soit planifiée, c’est-à-dire ait donné lieu à une décision de l’autorité compétente (pour exemple : CE. 7 mai 1986, Kindermann, req. n°59.847) ;
- ensuite, les modalités et les délais de réalisation de cet équipement soient arrêtés (pour exemple : CE. 28 juillet 2000, Cne de Decines-Charpieu, req. n°199.325) ;
- enfin, cet équipement ait vocation à être achevé à brève échéance (CAA. Bordeaux, 12 février 2007, M. Jacques Y, req. n°04BX00214 ; CAA. Marseille, 13 janvier 2005, Michèle X…, req. n°01MA00466).

Si certaines décisions jurisprudentielles ont pu faire preuve d’une plus grande souplesse (pour exemple : CAA. Nancy, 28 janvier 2008, Cne de Beuvilliers, req. n°06NC01550), il reste que pour sa part la Cour administrative d’appel de Marseille avait déjà eu l’occasion de juger qu’une cession de terrain prescrite en vue de l’élargissement d’une voie ne pouvait être prise en compte pour apprécier la desserte du terrain lorsque ce projet d’élargissement n’était pas établi à la date de délivrance du permis de construire la prescrivant (CAA. Marseille, 4 mai 2006, EURL C2C, req. n°02MA021327). Et pour cause puisque la légalité d’une telle prescription impose que le projet l’a motivant soit défini à sa date d’édiction (CE. 20 juin 2006, M. et Mme Lamy, req. n°281.253).

En revanche, lorsque tel est bien le cas, cet élargissement semble alors pouvoir être pris en compte ; c’est du moins ce qu’avait pu juger la même Cour (CAA. Marseille, 11 juin 2008, Maguy X., req. n°05MA02129) et ce, alors même qu’une telle prescription ne garantie pas à elle seule la réalisation des travaux de voirie la motivant dans la mesure où non seulement l’administration bénéficiaire n’a aucun délai pour les réaliser (Cass. civ. 20 janvier 2002, Epx Bourbigot, pourvoi n°010571) mais qu’en outre, celle-ci n’a même aucune réelle obligation de les exécuter puisqu’aucune disposition du Code de l’urbanisme ne lui impose de rétrocéder le terrain lorsqu’ils n’ont pas été réalisés (CE. 11 janvier 1995, Epx Thot, req. n°119.144).

Mais dans cette affaire, la Cour n’a donc pas examiné le moyen présenté sur point par la requérante mais s’est prononcée en conséquence de la décision n° 2010-33 QPC du 22 septembre 2010 par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution l’article L.332-6-1 2° du Code de l’urbanisme, tout en précisant que « la présente déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de la présente décision ; (elle) peut être invoquée dans les instances en cours à cette date et dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelle » :

« Considérant que le permis tenais compte de l’élargissement de l’avenue Lorenzi grâce à la cession gratuite de 10 % du terrain par les requérants, en application de l’article L 332-6-1 2° du code de l’urbanisme aux termes duquel : « e) Les cessions gratuites de terrains destinés à être affectés à certains usages publics qui, dans la limite de 10 % de la superficie du terrain auquel s’applique la demande, peuvent être exigées des bénéficiaires d’autorisations portant sur la création de nouveaux bâtiments ou de nouvelles surfaces construites » ; que, toutefois, ces dispositions ont été abrogées par le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n°2010-33 QPC du 22 septembre 2010, applicable aux litiges en cours »

En premier lieu, l’arrêt commenté confirme donc qu’une instance relative à la légalité d’un permis de construire au regard des normes d’urbanisme ayant trait à la desserte du terrain à construire constitue une instance « dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelle ».

Le cas échéant, l’inconstitutionnalité d’une cession gratuite prescrite avant le 23 septembre 2010 – date de publication de la décision du Conseil constitutionnel du 22 septembre précédent – peut donc être invoquée dans le cadre d’un recours en annulation à l’encontre d’un permis de construire précédemment introduit : la portée de cette décision n’est donc cantonnée au contentieux de la légalité des participations prescrites au titre de l’article L.332-6-1du Code de l’urbanisme ou au contentieux de la restitution des participations indument imposées ou obtenues (art. L.332-30 ; C.urb).

Toutefois, la Cour administrative d’appel de Marseille n’a donc pas considéré que l’inconstitutionnalité de la participation prescrite par l’arrêté de permis de construire contesté affectait d’illégalité ce dernier.

Il est vrai qu’en principe, une telle participation est divisible du permis de construire qui l’édicte : son illégalité n’emporte donc l’annulation de cette autorisation qu’en tant qu’elle l’a prescrite (CE, 8 févr. 1985, Raballand, n°40184). Par exception, l’illégalité d’une telle prescription peut toutefois emporter l’annulation totale du permis de construire l’ayant édictée lorsqu’elle tend à la réalisation ou à l’élargissement d’une voie nécessaire à la conformité du projet autorisé au regard des normes d’urbanisme lui étant opposables.

Il reste que le seul fait que les travaux d’aménagement routiers motivant une cession gratuite aient vocation à participer à la desserte du terrain à construire ne suffit pas à considérer que la prescription imposant cette cession est indivisible du projet. A titre d’exemple, ce n’est qu’après avoir constaté que, d’une part, la cession gratuite prescrite n’était pas juridiquement réalisable puisque portant sur une bande de terre dont le pétitionnaire n’était pas propriétaire et que, d’autre part, la voie existante desservant le terrain n’était pas adaptée à la construction autorisée que le Conseil d’Etat a annulé le permis de construire s’y rapportant au titre de l’article R.111-4 du Code de l’urbanisme alors applicable (CE. 12 octobre 1988, Ministre de l’Equipement, req. n°79.175).

Bien qu’ayant relevé que « le permis tenait compte de l'élargissement » de la voie motivant la cession gratuite, c’est cette démarche qu’a adopté la Cour en l’espèce.

« Considérant qu’il en résulte que le terrain d’assiette est desservi par l’avenue Lorenzi, en sen unique, d’une largeur, qui ne pourra plus être modifiée, de 5 à 6 mètres ; que, toutefois, cette largeur, qui, certes, participera à un accroissement limité des difficultés de circulation, permet une desserte suffisante du projet ; que, si M. et Mme TARDIEUX font valoir que l’accès au parking des bâtiments par un ascenseur à partir de la rue nécessitera un temps d’attente des véhicules sur cette voie et présentera ainsi un risque pour les usagers de la voie publique et pour les habitants de l’immeuble, ces conditions d’accès peuvent avoir ponctuellement des incidences sur les conditions générales des circulation mais ne créent pas de risques particuliers liés à la desserte du projet au sens de l’article R. 111-4 du code de l’urbanisme et de l’article UB 3-1 du règlement du plan d’occupation des sols ; qu’enfin il n’est pas établi que le projet, qui prévoit des places de stationnement en sous-sol pour les résidents, engendrera des difficultés de stationnement accrues dans le quartier : que, par suite, le maire a pu, sans commettre d’erreur d’appréciation sur la desserte envisagée du projet, délivrer le permis de construire attaqué »

C’est ainsi qu’après avoir constaté qu’en l’état la voie desservant le terrain à construire était adaptée à la desserte du terrain à construire et à l’opération projetée, la Cour a rejeté le moyen tiré de la méconnaissance de l’ancien article R.111-4 et de l’article 3 du règlement local d’urbanisme applicable.

Mais surtout, la Cour a donc rejeté l’ensemble du recours et, partant, valider le permis de construire dans l’ensemble de ses dispositions, y compris pour celle prescrivant la cession gratuite d’une partie du terrain à construire ; la requérante ne semblant avoir formulée aucune conclusion spécifique à son encontre.

Néanmoins, la Cour a souligné qu’en conséquence de l’inconstitutionnalité de cette prescription, la largeur de la voie dont l’élargissement avait motivé cette prescription « ne pourra plus être modifiée ».

Comme on le sait, la principale difficulté générée par la décision du Conseil constitutionnel du 22 septembre 2010 a trait au cas des permis de construire délivrés avant la publication de cette décision lorsque la cession ainsi prescrite n’a pas été encore réalisée.

En effet, en application de l’article 62 de la Constitution, la décision du 22 septembre 2010 a seulement abrogé l’article L.332-6-1 du Code de l’urbanisme ; la suppression de l’ordonnancement juridique de cet article n’intervenant donc que pour l’avenir.

Or, la légalité d’un permis de construire s’apprécie à sa date de délivrance et, en outre, la « cession gratuite » compte parmi les prescriptions dont le permis de construire constitue le seul fait générateur : même réalisée après le 23 septembre 2010, une cession intervenant en conséquence d’un permis l’ayant prescrite avant cette date ne serait donc que l’exécution conforme d’une prescription conforme à la Constitution à sa date d’édiction.

D’ailleurs, même si cette abrogation constitue une modification des circonstances de droit susceptible de priver de base légale les prescriptions édictées avant le 23 septembre 2010, on voit mal comment ces prescriptions et/ou les cessions en résultant pourraient être contestées ou remises en cause ; du moins à s’en tenir à la « lettre » de la décision du 22 septembre 2010.

En effet, quel que soit l’acte attaqué, toute action en ce sens impliquerait nécessairement d’invoquer l’abrogation et donc, indissociablement, l’inconstitutionnalité de l’article L.332-6-1 alors qu’il résulte de la décision du 22 septembre 2010 que cette inconstitutionnalité ne peut être invoquée que « dans les instances en cours » au 23 septembre 2010.

Il reste que le commentaire de cette décision paru aux Cahiers du Conseil constitutionnel indique que : « afin de donner un effet utile à la procédure, précisé que la déclaration d’inconstitutionnalité peut être invoquée dans les instances qui sont en cours à cette date et dont l’issue dépend de l’application de la disposition déclarée inconstitutionnelle. Il n’a donc pas remis en cause, dans un souci de sécurité juridique, les situations définitivement acquises à la date de l’abrogation ».

Or, même lorsqu’elle n’est plus contestable au regard du délai de recours à son encontre, force est de considérer que le seul fait de prescrire une cession gratuite de terrain ne créé pas une situation définitivement acquise dès lors qu’une telle prescription n’emporte pas en elle-même le transfert de propriété dudit terrain (CAA Lyon, 28 juil. 1999, Sté Immob. du Verdect, req. n°95LY00277). Ce transfert requiert en effet la passation d’un acte authentique dont la signature doit être autorisée par une délibération du Conseil municipal, laquelle peut faire l’objet d’un recours en annulation fondé sur l’illégalité de la prescription initiale, quand bien même celle en cause serait définitive (TA. Montpellier, 19 mars 2009, req. n°06-05866).

Bien que la « lettre » de la décision du 22 septembre 2010 n’aille pas nécessairement en ce sens, l’inconstitutionnalité de l’article L.332-6-1 du Code de l’urbanisme semble néanmoins s’opposer à la réalisation des cessions prescrites avant le 23 septembre.

En tout état cause, tel est le sens de la solution dégagée par cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille : même prescrite par un permis de construire antérieur dont la légalité n’est pas contestée sur ce point, une cession gratuite de terrain ainsi que le projet l’a motivant ne peuvent plus être réalisés.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

Voici deux décisions nous semblant faire deux applications différentes de l’article L.332-30 du Code de l’urbanisme s’agissant de l’acceptation de la participation en cause par le constructeur.

CAA. Versailles, 18 octobre 2007, SCI L’Orée de Noisy, req. n°05VE02210 / CE. 10 octobre 2007, Cne de Biot, req. n°268.205 (mentionné aux Tables du Recueil)


Dans la première affaire, la société requérante avait obtenu une autorisation de lotir dont il lui été ultérieurement apparu qu’elle ne pouvait la mettre en œuvre dans la mesure où l’une des parties du terrain à lotir ne lui appartenait en fait pas – puisque relevant de la propriété de la commune et, plus précisément, de son domaine public – si bien qu’elle ne pouvait légalement réaliser la voie assurant la desserte de ces lots.

Cette société et la commune convinrent alors, d’une part, de la délivrance d’une autorisation de lotir modificative et, d’autre part, de ce que la société réaliserait une voie sur le domaine public communal dont elle assumerait la charge tout en versant à la commune une redevance pour occupation du domaine public.

Mais ultérieurement, après la réalisation de la voie, la société décida d’engager une action en réparation à l’encontre de la commune aux fins d’obtenir le remboursement des frais exposés pour la réalisation de cette voie ainsi que du montant de la redevance versée pour occupation du domaine public.

Cependant, sa demande devait être rejetée par le Tribunal administratif de Versailles puis par la Cour administrative d’appel de Versailles et ce, au motif suivant :

« Considérant qu'il résulte de l'instruction que, ainsi qu'elle le relève d'ailleurs elle-même en ce qui concerne l'autorisation de lotir, la somme dont la société requérante demande répétition n'a jamais été mise à sa charge par une quelconque décision de la commune de Noisy-le-Roi, l'autorisation d'occupation du domaine public se bornant à permettre la réalisation de la voie d'accès au lotissement, sans nullement l'imposer ; que si la SCI « L'ORÉE DE NOISY » allègue qu'elle n'avait pas le choix de ne pas réaliser cette voie, cette contrainte résulte de son propre fait dès lors qu'elle n'a pas vérifié être propriétaire de l'ensemble des parcelles du projet lorsqu'elle a déposé sa demande de lotissement ; qu'ainsi la réalisation de cette voie ne peut être regardée comme ayant été obtenue ou imposée au sens des dispositions de l'article L. 332-30 du code de l'urbanisme ;
Considérant que dès lors que, ainsi qu'il vient d'être dit, la réalisation de la voirie n'a aucunement été imposée à la société, les premiers juges ont pu sans commettre d'erreur de droit lui opposer le fait qu'elle ait accepté, lors de la réunion de travail de septembre 1998, de réaliser la voie à ses frais ; que pour le même motif, et alors surtout que toute occupation privative du domaine public donne lieu à la perception d'une redevance, le jugement n'est pas entaché de contradiction de motifs en tant qu'il retient que la voie réalisée n'est pas un équipement propre du lotissement et estime, néanmoins que la redevance pour occupation du domaine public était fondée ; que pour le même motif, la SCI « L'ORÉE DE NOISY » ne saurait utilement se prévaloir ni de ce que la voie ne serait pas un équipement propre ni de ce que sa réalisation n'a pas été prescrite par l'autorisation de lotir ;
En ce qui concerne le remboursement de la redevance pour occupation du domaine public :
Considérant que, s'il est exact que la redevance d'occupation du domaine public a été imposée à la SCI « L'ORÉE DE NOISY » pour éviter de faire jouer le droit de rétrocession, cette circonstance ne saurait, en tout état de cause, utilement être invoquée par la requérante, dès lors que ce choix a été effectué dans l'intérêt de son opération de lotissement, l'autre option étant plus lente compte tenu de la nécessité d'une enquête publique de déclassement, et plus incertaine compte tenu de ce que la requérante n'était pas propriétaire initial de la totalité des parcelles nécessaires au désenclavement du lotissement ;
Considérant que, pour critiquer le montant de la redevance d'occupation du domaine public mise à sa charge, la société ne saurait utilement se prévaloir des dispositions de l'article A 15 du code du domaine de l'Etat qui se bornent à ouvrir la possibilité d'accorder une autorisation d'utilisation du domaine public à titre gratuit sans en faire une obligation ; que la durée de dix ans retenue par la commune pour l'autorisation n'est pas excessive au regard de l'intérêt de la gestion du domaine public communal qui justifie que la SCI « L'ORÉE DE NOISY », une fois les travaux achevés, assure l'entretien d'une voirie qui dans un premier temps ne desservira que le lotissement et dont les habitants auront la jouissance exclusive ».

En substance, la Cour a donc considéré qu’alors même que la voie réalisée ne constituait pas un équipement propre du lotissement au sens de l’article L.332-15 du Code de l’urbanisme (CE. 17 janvier 1986, Cne de Munster, req. n° 47.905 ; CE. 29 octobre 1997, Cne de Toulouges, req. n° 158.494). et, par voie de conséquence, que la réalisation par le lotisseur d’une voie publique n’avait pas, en l’espèce, de fondement légal alors que la réalisation cette voie était manifestement indissociable de la délivrance de l’autorisation de lotir modificative, celui-ci n’était pas fondé à solliciter le remboursement des sommes liées à la réalisation cette voie et à l’occupation subséquente du domaine public sur le fondement de l’article L.33-30 du Code de l’urbanisme et ce, dans la mesure où la réalisation de cette voie n’avait pas été imposée par la commune mais procédait d’une initiative du lotisseur qui l’avait donc acceptée aux fins de réaliser son projet.

Une telle décision est quel que peu surprenante dès lors que l’article L.332-30 du Code de l’urbanisme dispose que : « les taxes et contributions de toute nature qui sont obtenues ou imposées en violation des dispositions des articles L. 311-4 et L. 332-6 sont réputées sans cause ; les sommes versées ou celles qui correspondent au coût de prestations fournies sont sujettes à répétition. L'action en répétition se prescrit par cinq ans à compter du dernier versement ou de l'obtention des prestations indûment exigées ».

Or, à ce titre, il est de jurisprudence constante qu’une taxe ou contribution indûment perçue par la collectivité publique est sujette à répétition dès lors qu’elle a été obtenue par cette dernière, y compris lorsqu’elle n’a pas été imposée par la collectivité et au contraire a été acceptée, même par voie contractuelle, par le constructeur (CE. 20 septmebre 1991, Cne de Villard-de-Lans, Rec., p.1257 ; CE. 14 mars 1997, ETA de Marne-la-Vallée ; CE. 4 février 2000, EPAD, req. n° 202.981 ;CE. 6 mars 1989, Cne de Crolles, req. n°68.461 ; CAA. Lyon, 18 février 1997, SCI « 268, avenue de la Lanterne », req. 94LY01386).

C’est ce qu’illustre, d’ailleurs, la seconde affaire dans laquelle la société avait acquis un terrain en vue d’y édifier un ensemble immobilier mais à l’égard duquel le règlement du plan d'occupation des sols prévoyait une règle de limitation du nombre de lots constructibles ou de maisons individuelles à laquelle il ne pouvait être dérogé qu'en ce qui concerne les constructions desservies par le réseau public d'assainissement.

C’est ainsi que la société et la commune devaient conclure une convention par laquelle la commune s'engageait à réaliser les travaux d'extension du réseau public d'assainissement jusqu'à l'entrée de la parcelle acquise par la société et à accorder à celle-ci les autorisations d'urbanisme que nécessitait la réalisation de ses projets. Mais la société s'était en contrepartie engagée à verser au budget de la commune un fonds de concours dont la société s'est acquittée avant que lui soient délivrés plusieurs autorisations de lotir et permis de construire.

Mais ultérieurement, cette société devait se retourner contre la commune aux fins d’obtenir le remboursement de son fonds de concours. Et nonobstant la circonstance que le versement de ce fonds ait été accepté par la société par voie contractuelle, le Conseil devait jugé que :

« Considérant que les dispositions précitées de l'article L. 332-6 du code de l'urbanisme fixent de façon limitative les contributions qui peuvent être mises à la charge des constructeurs à l'occasion de la délivrance d'une autorisation de construire ; qu'il en résulte qu'aucune autre participation ne peut leur être demandée ; qu'eu égard au caractère d'ordre public des dispositions de l'article L. 332-6 du code de l'urbanisme, toute stipulation contractuelle qui y dérogerait serait entachée de nullité ;
Considérant que si la convention signée le 18 septembre 1990 entre la société Deviq Rhône-Alpes et la COMMUNE DE BIOT prévoyait une contribution en contrepartie du raccordement du terrain à lotir au réseau public d'assainissement, cette contribution ne correspond ni au cas fixé par le 1°) de l'article L. 332-6 du code de l'urbanisme alors applicable relatif à la taxe locale d'équipement, ni à celui fixé au 2°) de ce même article et résultant de la combinaison des dispositions de l'article L. 332-6-1 du code de l'urbanisme et de celles de l'article L. 34-5 du code de la santé publique, dans leur rédaction alors applicable, en ce qu'il concerne la contribution de propriétaires d'immeubles à une installation d'un équipement individuel d'évacuation ou d'épuration et non celle de propriétaires de terrains devant être lotis et raccordés au réseau public d'assainissement, ni à celui fixé au 3°) de ce même article relatif à la réalisation des équipements propres mentionnés à l'article L. 332.15 du code de l'urbanisme ; que dès lors la cour administrative d'appel de Marseille n'a pas inexactement qualifié la contribution prévue par la convention sus-mentionnée en la regardant, eu égard au lien existant entre l'extension du réseau public d'assainissement et l'octroi à la société des autorisations de lotir et de construire demandées par elle dans le cadre de la réalisation de son projet immobilier, comme interdite par les dispositions de l'article L. 332-6 du code de l'urbanisme ; que la cour a pu légalement en déduire, par application des mêmes dispositions , la nullité de la convention prévoyant cette offre de concours » ;

et par voie de conséquence, confirmer la condamnation de la commune à rembourser le montant du fonds de concours à la société alors qu’il ne ressortait nullement des pièces du dossier que le versement de cette somme avait été imposé par la commune…


Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés