Voici un arrêt plus important qu’il n’y parait, il sera d’ailleurs publié, et qui en toute hypothèse tranche une question inédite pour le Conseil d’Etat, tout en permettant de régler certaines divergences de la jurisprudence issue des Cours administratives d’appel, laquelle n’était d’ailleurs pas nécessairement cohérente au sein d’une même Cour : un « modificatif » peut-il régulariser le permis de construire initial à la seule faveur d’une évolution favorable des normes depuis la délivrance de l’autorisation primitive ou est-il nécessaire d'apporter au projet une modification en rapport avec la norme modifiée ?

CE. 7 mars 2018, req. n°404.080

On sait que le permis de construire « modificatif » présente deux vertues. L’une d’ordre opérationnel : il permet de faire évoluer le projet initial sans pour autant devoir obtenir à cet effet un nouvelle autorisation. L’autre contentieuse : il permet de régulariser le permis de construire attaqué, et ce quelle que soit la nature du vice l’affectant.

Il reste qu’un « modificatif » n’est jamais qu’un permis de construire alors que le « primitif » n’est lui-même un « certificat d’urbanisme ».

Par voie de conséquence, la légalité et la porté d’un « modificatif » restent appréciées au regard des normes en vigueur sa date de délivrance, et non pas donc au regard de celles applicables à la date d’obtention du permis de construire « primitif ». Et il en va donc ainsi, y compris si les normes d’’urbanisme ont évolués défavorablement au projet depuis la délivrance du permis de construire « primitif ».      

C’est de ce premier cas qu’a eu très rapidement à traiter le Conseil d’Etat en jugeant que cette circonstance ne s’oppose pas nécessairement à la délivrance d’un « modificatif », et qu’il il n’est même pas nécessairement besoin que ce dernier régularise le projet au regard des normes applicables. En effet, dès lors que les modifications projetées sont étrangères à la norme méconnue par le projet initial et/ou ne portent pas une atteinte supplémentaire à cette norme, le « modificatif » ne peut être utilement contesté au motif que le projet initial méconnait les prescriptions d’urbanisme entrées en vigueur postérieurement à la date de délivrance de l’autorisation primitive (CE. 26 juillet 1982, Exp Le Roy, req. n°23.604).

Mais chose curieuse, le Conseil d’Etat n’avait jamais eu l’occasion de se prononcer sur l’incidence d’une évolution favorable des normes d’urbanisme postérieure à l’autorisation primitive et sur sa propension à être utilement exploitée par le pétitionnaire, notamment pour régulariser le permis d’origine et le projet initial.

Cette possibilité ne faisait cependant guère de doutes, et au demeurant elle avait déjà été confirmée par plusieurs arrêts d’appel.

Il reste que l’on pouvait relever certaines divergences entre la jurisprudence, lesquelles correspondaient d’ailleurs à la particularité du « modificatif ».        

On sait, en effet, que les vertus régularisatrices du « modificatif » procèdent de la circonstance que si par nature il prend la forme d’un arrêté distinct et ultérieur au permis de construire primitif, il n’en demeure pas moins qu’il vient s’intégrer à celui-ci pour former avec lui une « autorisation unique » (TA. Versailles, 22 février 1994, SCI Les Ormes, req. n°93-05140).

Il s’ensuit que, d’une part, « le permis de construire initialement délivré pour l'édification d'une construction et le permis modificatif ultérieurement accordé pour autoriser des modifications à cette même construction constituent un ensemble dont la légalité doit s'apprécier comme si n'était en cause qu'une seule décision » (CAA. Paris, 30 octobre 2008, M. Gilbert Y., req. n°05PA04511) et que, d’autre part, le bénéficiaire de ces autorisations doit exécuter le projet tel qu’il résulte de la combinaison de ces deux permis et, donc, ne saurait régulièrement exécuter le projet tel qu’il avait été initialement été autorisé (Cass. crim., 29 juin 2004, Association pour la sauvegarde de la commune de Favières-la-Route, Bull. crim., n°176 ; CAA. Marseille, 21 janvier 1999, Sté Terre & Pierre, req. n°96MA02171).

A ce titre, certaines Cours administratives d’appel considéraient que l’obtention d’un « modificatif » exclusivement destiné à prendre en compte la nouvelle norme pouvait le cas échéant suffire à régulariser le permis initial. Le meilleur exemple selon nous est l’arrêt par lequel la Cour administrative d’appel de Nantes a jugé que :

« 15. Considérant, en quatrième lieu, qu'il n'est pas contesté que l'application du coefficient d'occupation des sols de 0,40 prévu par l'article UR 14 du règlement du plan d'occupation des sols conduit à autoriser, compte tenu de la superficie totale du terrain d'assiette s'élevant à 589 m², une surface hors oeuvre nette maximale de 235,60 m², alors que le projet envisagé aboutit à une surface hors oeuvre nette totale de 244 m² ; que l'adaptation ainsi apportée à l'application du coefficient d'occupation des sols prévu par l'article UR 14 n'a fait l'objet d'aucune motivation dans le permis de construire délivré le 24 juin 2008, ni dans le permis modificatif du 9 décembre 2008 ; que toutefois l'article UC 14 du plan local d'urbanisme ne comporte plus de prescription relative au coefficient d'occupation des sols ; que, dès lors, le permis modificatif accordé le 19 mars 2010 rend la construction dont il s'agit conforme à l'article UC 14 du plan local d'urbanisme ; que, par suite, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que le permis modificatif délivré le 19 mars 2010 n'a pu régulariser la construction litigieuse au regard de l'article UC 14 du plan local d'urbanisme » (ici).

et donc qu’un « modificatif » pouvait régulariser le permis de construire à la faveur de l’abrogation de la norme que celui-ci connaissait, et ce sans que le projet ne connaisse la moindre modification concrète.

Mais il n’en demeure pas moins qu’un « modificatif » a un objet propre dont il résulte, notamment, que sa légalité ne peut être utilement contestée   qu’à raison de ses vices propres lorsque le « primitif » est définitif, si bien d’ailleurs que, dans ce même cas, l’intérêt à agir du requérant à son encontre s’apprécie au seul regard des « modifications ».

Concrètement, un « modificatif » ne constitue donc pas une réitération du permis de construire primitif mais n’autorise donc que les modifications qu’il est projeté d’apporter au projet initial. Et c’est semble-t-il la raison pour laquelle, à titre d’exemple, la Cour administrative d’appel de Marseille a jugé que :

« 8. Considérant que si les requérants soutiennent que le projet autorisé initialement par le permis de construire du 25 novembre 2009 méconnaît l'article précité du règlement du lotissement, M. C...fait valoir que la légalité de son projet ne pourrait plus être vérifiée au regard du règlement du lotissement, dès lors, d'une part, qu'il a obtenu le 3 janvier 2012 un permis de construire modificatif et, d'autre part, que le règlement du lotissement était devenu caduc le 9 août 2011 ;

Considérant cependant que, si le permis de construire modificatif dont se prévaut M. C..., a autorisé l'adjonction aux constructions autorisées par le permis de construire initial du 25 novembre 2009 en litige, un local de rangement créant une contiguïté entre l'extension de l'habitation principale et le logement nouveau, il n'a pas modifié les toitures autorisées par ce permis initial ; qu'ainsi, cette partie de la construction doit être appréciée au regard des règles applicables au permis délivré le 25 novembre 2009, et notamment du règlement du lotissement ; qu'il ressort de l'examen du dossier de permis de construire que le projet contesté se compose de volumes en bardage bois avec toitures-terrasses non accessibles ; que, par ces toitures plates recouvertes d'un revêtement étanche noir, les constructions autorisées ne respectent ni la pente obligatoire de 30 à 36 % au-dessus de l'horizontale, ni l'obligation de réaliser la couverture en tuile canal ou similaire imposées par les dispositions précitées du règlement ; que les demandeurs sont, par suite, fondés à soutenir que le maire de Pézenas a fait une inexacte application des dispositions précitées de l'article 12 du règlement du lotissement applicable, en délivrant le permis de construire en litige à M.C... » (CAA. Marseille, 24 novembre 2014, req. n°12MA04900).

Partant semble-t-il du postulat selon lequel le « modificatif » ayant un objet propre, cette seconde tendance jurisprudentielle semblait ainsi en déduire que les services instructeurs étaient réputées se borner à instruire et à statuer sur les seules modifications projetées pour ainsi exiger, pour admettre la portée régularisatrice du « modificatif », que l’objet de ce dernier, et les modifications concrètes du projet, soient en rapport avec l’objet de la norme modifié ou, pour reprendre une formule connue, n’y soit pas étrangères. C’est d’ailleurs semble-t-il en suivant (notamment) cette analyse que la Cour administrative d’appel de Nantes a en revanche également jugé que :

« Considérant que, compte tenu de l'absence d'enquête publique permettant aux tiers intéressés d'être informés de l'ensemble des caractéristiques et de l'impact du projet de construction avant que celui-ci ne soit autorisé, il appartient à la commune de Grouin, avant de délivrer une nouvelle autorisation de construire, de procéder à une nouvelle instruction de l'ensemble du dossier ; que, par suite, le vice affectant le permis de construire attaqué tiré du défaut d'enquête publique préalable n'est pas susceptible d'être régularisé par la délivrance d'un permis de construire modificatif ; que, dès lors, il n'y a pas lieu, en l'espèce, de surseoir à statuer en application des dispositions de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme » (ici).

Cette analyse était toutefois quelque peu contestable et, en toute hypothèse, n’était pas nécessairement cohérente.

Comme on le sait, « lorsqu'un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l'illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d'un permis modificatif dès lors que celui-ci assure les respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l'exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises » (CE. 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, req. n°238.315).

Le Conseil d’Etat a ainsi placé sur le même plan la régularisation des vices de forme et de procédure et celle portant sur les vices de fond. Or, il n’a jamais exigé, à titre d’exemple pour régulariser le vice tenant l’absence d’avis d’un service à consulter au titre de l’article R.423-50 du Code de l’urbanisme que le « modificatif » intègre un modification du projet en rapport avec la sphère de compétence de ce service.

Au demeurant, le Conseil d’Etat a même admis qu’un « modificatif » peut régulariser le vice d’incompétence entachant l’autorisation initiale (CE. 27 novembre 2013, req. n°358.765).

C’est donc bien, du moins lorsque la demande modificative est explicitement présentée à des fins de régularisation, que l’autorité administrative compétente n’est pas nécessairement réputée se cantonner à la seule instruction des modifications apportées à projet.

Au demeurant, la jurisprudence « Epoux Le Roy » précitée excluait que les services instructeurs se cantonnent au seul objet des modifications projetées puisqu’il leur incombe à ce titre d’apprécier leur nature et leur impact au regard du projet initial. Et précisément, le Conseil d’Etat vient donc de juger que :

« 8. Considérant, en deuxième lieu, que lorsqu'un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l'illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d'un permis modificatif dès lors que celui-ci assure les respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l'exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises ; qu'il peut, de même, être régularisé par un permis modificatif si la règle relative à l'utilisation du sol qui était méconnue par le permis initial a été entretemps modifiée ; que les irrégularités ainsi régularisées ne peuvent plus être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le permis initial ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la date du permis de construire initial, le terrain d'assiette du projet était grevé d'une servitude d'emplacement réservé par le plan local d'urbanisme intercommunal de la communauté de communes du pays de Wissembourg pour la réalisation d'un parc de stationnement pour poids lourds ; que cette servitude a toutefois été supprimée par une délibération du conseil communautaire de la communauté de communes du pays de Wissembourg du 8 février 2016 portant modification simplifiée du plan local d'urbanisme intercommunal ;

Considérant que si Mme A...soutient que cette délibération serait illégale, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'elle serait intervenue pour un motif étranger aux attributions de la communauté de communes en matière d'aménagement et d'urbanisme ; que le détournement de pouvoir allégué à cet égard n'est pas établi

Considérant que la délivrance ultérieure, par arrêté du 30 mars 2016, d'un permis modificatif sur le fondement du plan local d'urbanisme intercommunal modifié a régularisé l'illégalité qui entachait le permis initial, résultant de la méconnaissance de la destination assignée à l'emplacement réservé en vue du stationnement des poids lourds ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le permis de construire litigieux aurait été délivré en méconnaissance des dispositions du plan local d'urbanisme intercommunal relatives à l'existence et à la destination d'un emplacement réservé sur le terrain d'assiette du projet ne peut plus être utilement invoqué à l'appui des conclusion dirigées contre le permis initial ».

Il n’est donc aucunement nécessaire de modifier d’une quelconque façon le projet pour que le « modificatif » sollicité et délivré à ce seul effet bénéficie de la nouvelle norme, et régularise ainsi le permis de construire initial attaqué.

Patrick E. DURAND