Dès lors que la demande de permis de construire porte sur « ICPE » soumise à autorisation celle-ci est par elle-même soumise à étude d’impact et partant à enquête publique dont le défaut ne pourrait pas être régularisé par un « modificatif ».

CAA. Nantes 12 décembre 2014, Assoc. « NPCB », req. n°13NT03426

Dans cette affaire, le pétitionnaire avait obtenu un permis de construire portant sur l’extension d’un site existant ; extension par ailleurs soumise à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les « ICPE », laquelle avait pour sa part donner lieu à une enquête publique préalable à sa délivrance.

Mais ce permis de construire devait être contesté au motif qu’il n’avait pas lui-même était précédé d’une enquête publique. Et alors même que la délivrance de l’autorisation d’exploiter avait pour sa part été précédée d’une telle enquête, la Cour administrative d’appel de Nantes devait donc retenir ce moyen au motif suivant :

« 3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R.122-2 du code de l'environnement dans sa rédaction issue du décret n°2011-2019 applicable à la date à laquelle a été délivré le permis contesté : " I. - Les travaux, ouvrages ou aménagements énumérés dans le tableau annexé au présent article sont soumis à une étude d'impact soit de façon systématique, soit après un examen au cas par cas, en fonction des critères précisés dans ce tableau. II. - Sont soumis à la réalisation d'une étude d'impact de façon systématique ou après un examen au cas par cas les modifications ou extensions des travaux, ouvrages ou aménagements lorsqu'elles répondent par elles-mêmes aux seuils de soumission à étude d'impact en fonction des critères précisés dans le tableau susmentionné (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 123-1 du même applicable dans les mêmes conditions : " I. - Pour l'application du 1° du I de l'article L. 123-2, font l'objet d'une enquête publique soumise aux prescriptions du présent chapitre les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements soumis de façon systématique à la réalisation d'une étude d'impact en application des II et III de l'article R. 122-2 et ceux qui, à l'issue de l'examen au cas par cas prévu au même article, sont soumis à la réalisation d'une telle étude (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 423-57 du code de l'urbanisme : " Lorsque le projet est soumis à enquête publique en application de l'article R. 123-1 du code de l'environnement, celle-ci est organisée par le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale lorsque le permis est délivré au nom de la commune ou de l'établissement public et par le préfet lorsque le permis est délivré au nom de l'Etat(...) " ;

4. Considérant qu'il résulte des mentions figurant au 1°) du tableau annexé à l'article R. 122-2 du code de l'environnement que sont soumis à étude d'impact les ouvrages et travaux concernant l'aménagement d'installations classées pour la protection de l'environnement soumises à autorisation ; qu'il résulte également des mentions figurant au 36° du même tableau que sont soumis à étude d'impact les travaux ou constructions soumis à permis de construire situés, à la date du dépôt de la demande, sur le territoire d'une commune dotée d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu, réalisés en une ou plusieurs phases, lorsque l'opération crée une surface hors œuvre nette supérieure ou égale à 40 000 mètres carrés ou dont le terrain d'assiette couvre une superficie supérieure ou égale à 10 hectares ; qu'ainsi qu'il l'a été précisé au point 1, les travaux autorisés par le permis contesté concernaient une activité soumise à autorisation au titre de la réglementation relative aux installations classées pour la protection de l'environnement ; que, par ailleurs, ces mêmes travaux ont pour effet, sur un terrain d'assiette d'une superficie supérieure à 20 hectares, de porter à 70 627 m2 la surface des locaux utilisés par la société Ardo ; que, dès lors, et conformément aux dispositions précitées de l'article R. 123-1 du code de l'urbanisme, le maire ne pouvait procéder à la délivrance du permis de construire sollicité par la société Ardo sans avoir, au préalable, fait procéder, conformément aux dispositions de l'article R. 423-57 du code de l'urbanisme, à une enquête publique ; qu'il est constant et non contesté qu'aucune enquête publique n'a été organisée préalablement à la délivrance du permis de construire attaqué ; que, dès lors, l'association requérante est fondée à soutenir que l'arrêté du maire de Gourin du 23 juillet 2012 est, pour ce motif, entaché d'illégalité ;

5. Considérant qu'un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie ; qu'en l'occurrence, l'absence d'enquête publique préalablement à la délivrance du permis de construire contesté a privé d'une garantie le public concerné par l'édification de la construction autorisée sans que la société Ardo et la commune puissent se prévaloir de la circonstance qu'une enquête publique se serait déroulée dans le cadre de l'instruction du dossier d'autorisation d'installation classée dès lors que, en tout état de cause, cette dernière enquête, réalisée postérieurement à la délivrance du permis contesté, avait seulement pour objet d'informer le public sur l'augmentation de la capacité de production et de stockage de l'installation et sur la mise aux normes de la station d'épuration ; que, par ailleurs, la circonstance que deux permis de construire modificatifs aient été délivrés après la tenue de cette enquête n'est pas de nature, pour le même motif, à régulariser le vice affectant le permis initial ».

A priori, le seul fait que la demande de permis de construire se rapporte à une « ICPE » soumise à autorisation d’exploiter aurait donc suffit à soumettre cette demande à enquête publique. Au demeurant, et outre que l’on voit mal ici en quoi étaient concernées les rubriques visant un site de plus de 10 hectares, le site existant avait manifestement été aménagé avant le 1^er juin 2012 alors que :

• l’article R.122-2 (II &I II) du Code de l’environnement dispose que : « II.-Sont soumis à la réalisation d'une étude d'impact de façon systématique ou après un examen au cas par cas les modifications ou extensions des travaux, ouvrages ou aménagements lorsqu'elles répondent par elles-mêmes aux seuils de soumission à étude d'impact en fonction des critères précisés dans le tableau susmentionné. III.- En outre, les dispositions des I et II du présent article sont applicables : 1° Si les travaux, ouvrages ou aménagements visés au présent article n'ont pas déjà fait l'objet d'une étude d'impact, lorsque ces modifications ou extensions font entrer ces derniers pris dans leur totalité dans les seuils de soumission à étude d'impact en fonction des critères précisés dans le tableau susmentionné. Sont exclus les travaux, ouvrages ou aménagements autorisés avant l'entrée en vigueur du décret n° 2011-2019 du 29 décembre 2011 portant réforme des études d'impact des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements » ;
• alors qu’en l’espèce la demande de portait sur la création que de 16.655 mètres carrés de « SdP » si bien qu’aboutissant à une « SdP » totale de 70.627 mètres carrés, ce n’étaient pas les travaux projetés qui devaient amener à dépasser le seuil de 40.000 mètres carrés visée par la rubrique n°36 de l’annexe à l’article précité

Certes, cette décision a été rendue au regard du régime applicable à compter du 1^er juin 2012 – la demande avait été présentée le 20 juin suivant – et plus spécifiquement au regard de l’article R.122-2 du Code de l’environnement et de cette « merveille » que constitue son annexe et ses clefs d’entrée…

Cela étant, l’organisation de cette annexe n’est pas si différente de l’ancien article R.123-1 du Code de l’environnement puisque :

• à l’instar de l’actuel rubrique n°36 de cette annexe, la clef d’entrée du point n°21 de cet article étaient les « constructions soumises à permis de construire », à savoir : les constructions  d'une SHOB supérieure à 5 000 mètres carrés (sur le territoire d'une commune non dotée, à la date du dépôt de la demande, d'un PLU ou d'un document en tenant lieu ayant fait l'objet d'une enquête publique),  les immeubles à usage d'habitation ou de bureau d'une hauteur au-dessus du sol supérieure ou égale à 50 mètres, les ensembles immobiliers d'une SHON nouvelle à usage de commerce supérieure à 10 000 mètres carrés ainsi que les équipements culturels, sportifs ou de loisirs susceptibles d'accueillir plus de 5 000 personnes) ;
• alors qu’à l’identique de l’actuel rubrique n°1, le point n° 17 de cet article visait toute installation classée pour la protection de l’environnement soumise à autorisation d’exploiter est assujettie à cette procédure d’enquête publique.

Mais il est également vrai que l’apport de la réforme applicable depuis le 1^er juin 2012 est d’avoir par principe unifié le régime de l’étude d’impact et celui de l’enquête publique puisque si l’annexe de l’article R.122-2 précité pris pour application de l’article L.122-1 est propre au champ d’application de la procédure d’étude d’impact, l’article L.123-2. I.1° pose le principe selon lequel « font l'objet d'une enquête publique soumise aux prescriptions du présent chapitre préalablement à leur autorisation, leur approbation ou leur adoption Les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements exécutés par des personnes publiques ou privées devant comporter une étude d'impact en application de l'article L. 122-1 ».

Néanmoins, pour les points ici abordés, ce seul point n’apparait pas déterminant puisqu’antérieurement l’on pouvait rapprocher les points n°17 & n°21 de l’article R.123-1 précité du champ d’application de la procédure d’étude d’impact  dès lors qu’aux termes, les points 1° et 2° de l’annexe de l’ancien article R.122-6 du Code de l’environnement, renvoyant aux points 7° et 9° de l’annexe de l’article R.122-8, étaient quasi-identiquement assujettis à la procédure d’étude d’impact :

• les réservoirs de stockage d'eau "sur tour" d'une capacité égale ou supérieure à 1 000 m3 et autres réservoirs de stockage d'eau d'une superficie égale ou supérieure à 10 ha,  la création SHOB supérieure à 5 000 mètres carrés (sur le territoire d'une commune non dotée, à la date du dépôt de la demande, d'un PLU ou d'un document en tenant lieu ayant fait l'objet d'une enquête publique), la construction d'immeubles à usage d'habitation ou de bureau d'une hauteur au-dessus du sol supérieure à 50 mètres, la création d'une SHON nouvelle à usage de commerce supérieure à 10 000 mètres carrés ainsi que construction d'équipements culturels, sportifs ou de loisirs susceptibles d'accueillir plus de 5 000 personnes ;
• alors qu’il résultait du point 10° de l’annexe de l’article R.122-5 du Code de l’environnement que seules celles soumises à déclaration en étaient dispensées ou, a contrario, que toute installation classée soumise à autorisation d’exploiter relevait de la procédure d’étude d’impact.

Or, à ce titre, et pour application de l’ancien article R.421-2 (8°) du Code de l’urbanisme en ce qu’il disposait que le dossier de demande de permis de construire devait comporter « l'étude d'impact, lorsqu'elle est exigée », il avait été maintes fois jugé que tout dossier de demande de permis de construire devait nécessairement comporter une étude d’impact dès lors que la demande se rapporter à un projet portant sur une installation classée soumise à autorisation et ce, qu’il s’agisse d’une installation nouvelle (CE. 13 juillet 2007, SIETOM, req. n°294.603) ou de travaux portant sur une installation existante (CAA. Marseille, 21 février 2007, ANPER, req. n°03MA00068). Pourtant, mais s’agissant de la procédure d’enquête publique, le Conseil d’Etat avait en revanche jugé que :

« Considérant qu'aux termes du I de l'article 1er du décret du 23 avril 1985, pris pour l'application de la loi du 12 juillet 1983, relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l'environnement : La liste des catégories d'aménagements, d'ouvrages ou de travaux qui doivent être précédés d'une enquête publique en application des alinéas 1 et 2 de l'article 1er de la loi du 12 juillet 1983 est définie au tableau annexé au présent décret ; que figurent à ce tableau, les constructions soumises à permis de construire, qui autorisent : a) La création d'une superficie hors oeuvre nette nouvelle supérieure à 5 000 m² sur le territoire d'une commune non dotée, à la date du dépôt de la demande, d'un plan d'occupation des sols ou d'un document en tenant lieu ayant fait l'objet d'une enquête publique ; que la commune de Lunel-Viel est dotée d'un plan d'occupation des sols approuvé depuis le 30 janvier 1995, soit antérieurement à la date du dépôt de la demande de permis de construire ; que, par suite, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que ce projet aurait dû faire l'objet d'une enquête publique au titre des dispositions du code de l'urbanisme, alors même qu'une telle enquête a été conduite au titre de la législation relative aux installations classées pour la protection de l'environnement » (CE. 13 juillet 2006, SIETOM, req. n°294.603. Dans le même sens : CE. 6 novembre 1995, Cne de Saint-Clément-de-Rivières, req. n°125.016) ;

ou encore que : 

« Considérant que la SOCIETE EURAVIA LORRAINE se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 28 avril 2009 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg rejetant sa demande tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 13 novembre 2008 par lequel le maire de Mondelange a refusé de lui délivrer un permis de construire en vue de la réalisation d'une plate-forme industrielle ; qu'en l'état de l'instruction, et compte tenu notamment des pièces produites au dossier quant à la consistance du projet litigieux, les moyens tirés de ce que le maire ne pouvait plus légalement retirer le permis de construire tacite né, conformément aux dispositions de l'article R. 421-12 du code de l'urbanisme, à l'expiration du délai d'un mois suivant la date de clôture de l'enquête publique réalisée en application de la législation relative aux installations classées pour la protection de l'environnement, de la méconnaissance, par cette décision de retrait, de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000, ainsi que de l'illégalité du motif tiré de la méconnaissance, par le projet, des dispositions du plan local d'urbanisme adopté postérieurement à la naissance du permis tacite sont de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté du 13 novembre 2008 du maire de Mondelange » (CE. ord. 14 octobre 2009, Eurovia c/ Cne de Mondelange, req. n°327.930. voir également : CAA. Nancy, 26 juin 2012, Eurovia c/ Cne de Cones-et-Romains, req. n°11NC00403). 

En effet, ce qui expliquait une telle demande doivent comporter une étude d’impact sans pour autant être soumise à enquête publique tenait au fait que ces deux procédures avaient alors des régimes de dispenses propres et autonomes. 

L’article R.122-7 du Code de l’environnement disposait en effet que « les dispenses d'étude d'impact résultant des dispositions du tableau de l'article R. 122-6  ne sont pas applicables aux catégories d'aménagements, ouvrages et travaux figurant au tableau de l'article R. 122-5 ». Il s’ensuivait, en la matière et en substance, que le principe de dispense posé par l’article R.122-6 à l’égard des constructions soumises à permis de construire – hors de celles visées aux points 7° et 9° de l’article R.122-8 – s’effaçait devant les cas d’assujettissement à étude d’impact prévus par l’article R.122-5, lequel ne dispensait de cette procédure que les installations classées soumise à déclaration.

Or, non seulement les articles R.123-1 et suivants du Code de l’environnement ne comportaient aucun dispositif équivalent à l’article R.122-7 mais, en outre, le cas des installations classées et celui des constructions soumises à permis de construire étaient traités dans un même ensemble, en l’occurrence l’annexe de l’article R.123-1 : cet annexe devait donc faire l’objet d’une lecture stricte dont il résultait qu’une construction soumise à permis de construire n’est assujettie en tant que telle à enquête publique que dans les quatre cas prévue par son point 21°.

Mais il est vrai qu’à appliquer au régime actuel la même lecture stricte de l’annexe de l’article R.122-2, démarche qui conférerait à chacune de ces clefs d’entrée un caractère exclusif et indépendant, ceci devrait amener à conclure devrait être mise en œuvre pour ainsi conclure qu’une demande de permis de construire ne relevant pas des cas visées par les rubriques n°36 ou 37 de l’annexe de cet article n’est soumise ni à étude d’impact, ni à enquête publique…

Il reste qu’une telle conclusion viderait quasiment totalement de leur utile d’autres rubriques, telle la rubrique n°38, qui n’aurait alors de sens à l’égard des « équipements culturels, sportifs ou de loisirs susceptibles d'accueillir plus de 5 000 personnes » que pour autant notamment qu’ils inférieure ne soient pas soumis à permis de construire…

Mais précisément, il faut souligner que le régime en vigueur depuis le 1^er juin 2012 a substantiellement modifié la « logique » de la procédure d’étude d’impact.

Avant cette date, en effet, le champ d’application de cette procédure était en fait défini de façon « négative » par la combinaison d’un ensemble de dispenses et d’exceptions à ces dispenses. Ainsi, notamment, les équipements culturels, sportifs ou de loisirs susceptibles d'accueillir plus de 5 000 personnes n’étaient soumis à étude d’impact que par exception au principe selon lequel les constructions soumises à permis de construire étaient dispensées de cette procédure.

Comparées aux précédentes, le mode de lecture des clefs d’entrée de l’annexe à l’article R.122-2 actuel a donc lui-même été inversé : le projet est soumis à étude d’impact de façon positive et non plus lorsqu’il relève d’une exception au principe de la dispense.

En substance, les rubriques n°35 et n°36 n’ont pas pour objet exclusif de définir les seules demandes de permis de construire soumises à étude d’impact, et partant à enquête publiques, mais finalement de définir celles assujetties à ces procédures alors même que le projet ne relève d’aucune autre rubrique de cette annexe.

A contrario, une demande de permis de construire est donc soumis à étude d’impact de façon systématique  dès lors qu’elle porte sur un équipement culturel, sportif ou de loisir susceptible d'accueillir plus de 5 000 personnes et ce, quand même développerait-il une « SdP » inférieure à 40.000, voire 10.000 mètres carrés.

Partant, il en va donc de même s’agissant des demandes de permis de construire portant sur une « ICPE » ; étant d’ailleurs relevé qu’à leur sujet la rubrique n°1 de l’annexe à l’article R.122-2 précité vise les « installations classées pour la protection de l'environnement », et notamment « les installations soumises à autorisation » mais non pas donc l’autorisation d’exploiter une telle installation.

Reste une difficulté en la matière : non seulement cette conclusion n’est pas d’une réelle évidence au regard du Code de l’environnement mais en outre le principe d’indépendance des législations impose que la régularité procédurale d’un permis de construire doit en principe s’apprécier au regard de dispositions du Code de l’urbanisme ; principe qu’a d’ailleurs mis en œuvre la Cour pour juger que la circonstance qu’une enquête publique ait eu lieu dans le cadre de la procédure d’autorisation d’exploiter, et au demeurant avant la délivrance du permis de construire contesté, n’avait aucune incidence.

Or, l’article L.425-10 du Code de l’urbanisme dispose que « lorsque le projet porte sur une installation classée soumise à autorisation en application de l'article L. 512-2 du code de l'environnement ou à enregistrement (…), les travaux ne peuvent être exécutés : a) Avant la clôture de l'enquête publique pour les installations soumises à autorisation ; b) Avant la décision d'enregistrement (…) ».

Il reste si déjà le permis de construire ne pouvait pas être délivré avant la clôture de l’enquête publique – puisque la délivrance de cette autorisation serait elle-même soumise à cette enquête – on voit mal quelle serait l’utilité d’une disposition législative précisant que les travaux ne peuvent pas être engagés avant cette échéance…

Nous reviendrons peut-être une prochaine fois, sur le considérant n°9 de cet arrêt ayant jugé de façon aussi tautologique que, selon nous, erronée que :  

« Considérant que, compte tenu de l'absence d'enquête publique permettant aux tiers intéressés d'être informés de l'ensemble des caractéristiques et de l'impact du projet de construction avant que celui-ci ne soit autorisé, il appartient à la commune de Grouin, avant de délivrer une nouvelle autorisation de construire, de procéder à une nouvelle instruction de l'ensemble du dossier ; que, par suite, le vice affectant le permis de construire attaqué tiré du défaut d'enquête publique préalable n'est pas susceptible d'être régularisé par la délivrance d'un permis de construire modificatif ; que, dès lors, il n'y a pas lieu, en l'espèce, de surseoir à statuer en application des dispositions de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme ; »

dès lors qu’un tel vice de procédure n’apparait pas faire exception aux vertus régularisatrice du « modificatif » (CE. 28 septembre 2012, req. n°340.285) venant s’intégrer au permis primitif pour former avec lui une autorisation unique et, ainsi, la seule autorisation permettant la réalisation du projet, a fortiori dans le cas d’un « modificatif » de régularisation (CAA. Lyon, 15 avril 2014, req. n°13LY02380).

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Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés