Dès lors qu’il est devenu définitif, l’illégalité du permis de construire initial ne saurait être excipée, y compris lorsqu’il a été délivré par une autorité territorialement incompétente.

CAA. Marseille, 7 mai 2010, Cne de Tomino, req. n°08MA01778


Dans cette affaire, le pétitionnaire avait sollicité un permis aux fins de reconstruire un bâtiment détruit par un sinistre et ce, en application de l’article L.111-3 du Code de l’urbanisme disposant alors : « la reconstruction à l'identique d'un bâtiment détruit par un sinistre est autorisée nonobstant toute disposition d'urbanisme contraire, sauf si la carte communale ou le plan local d'urbanisme en dispose autrement, dès lors qu'il a été régulièrement édifié ».

Ce bâtiment ayant initialement été édifié à cheval sur deux communes, le pétitionnaire présenta comme il le devait sa demande dans chacune des mairies concernées puisque comme on le sait :

- d’une part et d’une façon générale, un projet de construction à cheval sur le territoire de deux communes doit faire l’objet d’un permis de construire délivré conjointement par les deux autorités compétentes (CE. 26 mars 1997, ADLA, req. n° 172.183) ;
- d’autre part et plus spécifiquement, « l’identité » requise par l’article L.111-3 précité exige notamment une identité d’implantation (CAA. Marseille, 20 novembre 2009, Michelle A, req. n°07MA03486).

Mais cette demande devait être rejetée par le Maires des communes concernées, lesquels par une « substitution de motifs » pratiquée en cours d’instance devait exciper de l’illégalité du permis de construire en vertu duquel le bâtiment à reconstruire avait été initialement construire pour ainsi soutenir que ce bâtiment n’avait pas été régulièrement édifié au sens de l’article L.111-3 du Code de l’urbanisme.

Ce moyen devait cependant être rejeté par la Cour administrative d’appel de Marseille au motif suivant :

« Considérant, d'une part, que les requérantes excipent de l'illégalité du permis de construire délivré à M. A le 23 novembre 1968 par le maire de Tomino en faisant valoir que la partie du bâtiment dont la construction était projetée sur le territoire de la commune de Meria n'avait pas été autorisée par le maire de cette commune ; que, toutefois, une décision emportant droit de reconstruire un bâtiment, sur le fondement de l'article L. 111-3 du code de l'urbanisme, ne peut utilement être contestée par la voie de l'exception d'illégalité de la décision initiale créatrice d'un droit de construire dès lors que cette décision, comme en l'espèce, n'a été ni retirée par l'administration ni annulée par le juge administratif ; que, par suite et, en tout état de cause, le moyen est inopérant et ne peut qu'être écarté ».

La possibilité d’exciper de l’illégalité du permis de construire initial avait déjà été écartée par le Conseil d’Etat dans un arrêt ayant plus largement permis de définir la notion de construction dotée d’une existence légale au regard du droit de l’urbanisme :

« considérant qu'aux termes de l'article L. 111-3 du code de l'urbanisme : " La reconstruction à l'identique d'un bâtiment détruit par un sinistre est autorisée nonobstant toute disposition d'urbanisme contraire, sauf si la carte communale ou le plan local d'urbanisme en dispose autrement, dès lors qu'il a été régulièrement édifié " ; que s'il résulte de ces dispositions que les bâtiments construits sans autorisation ou en méconnaissance de celle-ci, ainsi que ceux édifiés sur le fondement d'une autorisation annulée par le juge administratif ou retirée par l'administration, doivent être regardés comme n'ayant pas été " régulièrement édifiés ", en revanche, un permis de construire délivré sur le fondement des dispositions de cet article ne saurait être utilement contesté au motif de l'illégalité du permis de construire initial ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le permis de construire délivré à M. X... en mars 1969 aurait été entaché d'une erreur manifeste d'appréciation était sans incidence sur la légalité du permis délivré le 17 septembre 2002 aux consorts X... et autorisant la reconstruction à l'identique d'un bâtiment détruit par un attentat en 1994 ; qu'en estimant néanmoins que ce moyen était propre à créer un doute sérieux quant à la légalité du permis du 17 septembre 2002, le juge des référés a commis une erreur de droit ».

Dans cette affaire, le Commissaire du gouvernement STALH avait ainsi expliqué la solution que devait donc retenir la Haute Cour :

« la délivrance d’un permis de construire constitue une autorisations d’urbanisme qui présente le caractère d’une décision créatrice de droits. Dès lors que cette autorisation est devenue définitive, les droits à construire qu’elle a sanctionnés deviennent intangibles et ne sauraient être remis en cause ni par l’autorité administrative, ni par un tiers, ni même par le juge, quand bien même la décision administrative serait-elle illégale. Il ne pourrait être dérogé par le législateur à ces principes essentiels que de manière expresse et formelle. En traitant de la reconstruction des bâtiments détruits par un sinistre et en usant de la formule de « bâtiments régulièrement édifiés », le législateur ne peut à notre avis être regardé comme ayant entendu déroger à ces principes. L’expression de « construction régulièrement édifiée » nous paraît avoir une signification claire en droit de l’urbanisme : elle vise les constructions édifiées conformément à un permis de construire ».

Par voie de conséquence, dès lors qu’il n’a pas été annulé ou retiré et qu’il a été régulièrement exécuté, l’illégalité éventuelle du permis de construire en vertu duquel avait été édifié le bâtiment à reconstruire ne saurait être légalement opposée à demande d’autorisation présentée sur le fondement de l’article L.111-3 du Code de l’urbanisme, ni utilement reprochée à l’autorisation délivrée sur ce fondement (CE. 5 mars 2003, Nicolas Lepoutre, req. n°252.422).

En l’espèce, le moyen présentait cependant une particularité puisque le permis de construire initial n’avait été délivré que par l’un des deux maires des communes sur le territoire desquelles était implanté de bâtiment.

Cette spécificité n’a cependant eu aucune incidence dans cette affaire ; et c’est bien normal.

En effet, le permis de construire délivré par un Maire sur un terrain ne relevant pas de son ressort géographique est « simplement » entaché d’incompétence territoriale mais n’en constitue donc pas pour autant un « acte inexistant » : il confère donc à son titulaire des droits acquis et à la construction en résultant une existence légale.

Certes, dans le cas d’une demande ultérieure de reconstruction à l’identique cette situation à pour effet de placer l’autorité compétente devant le fait accompli et de la lier par jeu d’une décision qu’elle n’a pas prise. Il reste que :

- le droit de reconstruire à l’identique constitue un régime dérogatoire procédant de considération pour l’essentiel étrangère à la police de l’urbanisme ;
- la situation n’est pas différente s’agissante des constructions édifiées à une époque où aucune autorisation n’était exigible, lesquelles ont néanmoins une existence légale (CE. 15 mars 2006, Ministère de l’Equipement, req. n°266.238) ;
- en toute hypothèse, les communes conservent la possibilité de s’opposer ou d’encadrer l’exercice de ce droit par leurs documents d’urbanisme.

On voit donc mal pourquoi le fait qu’elle n’ait pas délivrer le permis de construire initial permettrait à une commune de s’opposer au droit de reconstruire à l’identique dès lors qu’elle n’a pas manifesté la volonté de le faire à travers son document d’urbanisme.

En toute hypothèse, l’illégalité du permis de construire initial ne saurait donc être utilement excipée pour s’opposer à l’application de l’article L.111-3 du Code de l’urbanisme et, plus généralement, une construction dispose donc d’une existence légale dès lors qu’elle a été édifiée conformément à un permis de construire, quel que soit les vices dont celui-ci pouvait être entaché.

Il faut toutefois précisé que si le permis de construire ayant autorisé le bâtiment initial n’est pas encore devenu définitif, celui-ci pourra faire l’objet d’un recours en annulation, y compris si ce recours a pour but de faire regarder le bâtiment comme n’ayant pas été régulièrement édifié au sens de l’article L.111-3 du Code de l’urbanisme et ce, afin de contester l’autorisation de reconstruire délivrée sur ce fondement (CE. 13 décembre 2006, M. et Mme Caitucoli, req. n°284.237).

Mais en dehors de ce cas, les possibilités d’exciper l’illégalité du permis de construire initial nous apparaissent pour le moins limitées, pour ne pas dire nulles.

On pourrait en effet s’interroger sur le cas où la construction initiale a été édifiée conformément à un permis de construire qui pour n’avoir été ni annulé ni retiré a cependant été obtenu par fraude puisqu’une autorisation obtenue dans ces conditions ne confère aucun droit acquis.

Il reste que tant que cette fraude n’a pas été sanctionnée par l’administration ou par le juge, la fraude entachant le permis de construire initial ne saurait, selon nous, être opposé à une demande ou à une autorisation de reconstruire sur le fondement de l’article L.111-3 du Code de l’urbanisme.

En effet, si elle ne confère pas de droit acquis, une autorisation obtenue par fraude n’en est pas pour autant totalement assimilable à un acte juridiquement inexistant et s’il est d’usage de présenter un permis de construire obtenue par fraude comme insusceptible de devenir définitif, il reste que ceci ne vaut que s’agissant de la possibilité subséquemment offerte à l’administration de le retirer à tout moment et, en d’autres termes, n’a en revanche aucune incidence sur les délais ouverts aux tiers pour le contester devant le juge administratif.

Or, dès lors que le permis de construire est devenu définitif au regard du délai de recours des tiers, le requérant ne saurait utilement se prévaloir de son caractère frauduleux pour contester les autorisations ultérieures dont il constitue la base légale (à propos d’un « modificatif » : CAA. Marseille, 26 juin 2008, Association de Défense des Riverains du projet du Mas Belle-Garde, req. n°05MA02704).

De ce fait, il ne semble pas qu’un recours dirigé à l’encontre d’une autorisation de reconstruire délivrée sur le fondement de l’article L.111-3 du code de l’urbanisme puisse utilement se borner à exciper du caractère frauduleux du permis de construire en vertu duquel a été édifié le bâtiment initial dès lors que ce permis n’a été ni annulé, ni retiré ; le requérant conservant en revanche la possibilité de solliciter le retrait de ce permis pour le cas échéant faire ensuite annuler la décision refusant de procéder à son retrait et conséquemment obtenir du juge qu’il enjoigne à l’autorité compétente de retirer le permis contesté.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés