Dès lors que cet article ne comporte aucune exception sur ce point, la procédure de modification prévue par l’article L.442-11 du Code de l’urbanisme peut être légalement mise en œuvre pour modifier le cahier des charges d’un lotissement, y compris si ce dernier est frappé de caducité sur le plan réglementaire.

CE. 7 octobre 2013, Cne de Saint-Jean de Monts, req. n°361.934


A la suite des dispositions de l’article L.442-9 du Code de l’urbanisme organisant la caducité des documents du lotissement sur le plan réglementaire, c’est-à-dire en substance en ce qu’ils sont opposables aux demandes d’autorisation d’urbanisme, les articles L.442-10 et L.442-11 disposent respectivement que :

• « lorsque les deux tiers des propriétaires détenant ensemble les trois quarts au moins de la superficie d'un lotissement ou les trois quarts des propriétaires détenant au moins les deux tiers de cette superficie le demandent ou l'acceptent, l'autorité compétente peut prononcer la modification de tout ou partie des documents, notamment du règlement et du cahier des charges relatifs à ce lotissement, si cette modification est compatible avec la réglementation d'urbanisme applicable » ;
• « lorsque l'approbation d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu intervient postérieurement au permis d'aménager un lotissement ou à la décision de non-opposition à une déclaration préalable, l'autorité compétente peut, après enquête publique réalisée conformément au chapitre III du titre II du livre Ier du code de l'environnement et délibération du conseil municipal, modifier tout ou partie des documents du lotissement, et notamment le règlement et le cahier des charges, pour les mettre en concordance avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu ».

Il reste que pour cesser d’être opposables sur le plan règlementaire, notamment aux autorisations d’urbanisme délivrés au sein du lotissement, certains de ces documents et des règles qu’ils fixent peuvent subsister sur le plan civil et contractuel pour ainsi demeurer opposables aux constructions devant le juge judiciaire, et au premier chef dans le cadre d’une action en démolition engagée par les colotis à l’encontre de ces dernières.

Toute la question était ainsi de savoir si alors même que ces documents ne subsistaient qu’en tant que documents contractuels opposables dans les rapports de droit privé des colotis, les procédures de droit public prévues par les articles précités restaient néanmoins applicables.

Si le Conseil d’Etat ne s’était jamais clairement prononcé sur la question – bien qu’ayant toutefois récemment jugé que :

« Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 315-4 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction applicable au litige : Lorsque l'approbation d'un plan d'urbanisme ou d'occupation des sols aura été prononcée postérieurement à une autorisation de lotissement, l'autorité compétente peut modifier tout ou partie des documents, et notamment le cahier des charges du lotissement, pour les mettre en concordance avec le plan d'urbanisme ou d'occupation des sols. ; que ces dispositions étaient applicables à la mise en concordance de tout document du lotissement avec le plan d'urbanisme ou le plan d'occupation des sols approuvé postérieurement ; que, toutefois, la cour administrative d'appel de Nantes ayant relevé, d'une part, ainsi qu'il a été dit, la caducité du règlement du lotissementet, d'autre part, la circonstance qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier que les autorités compétentes auraient décidé de faire application des dispositions de l'article L. 315-4 du code de l'urbanisme au cahier des charges du lotissement, le moyen tiré de ce que la révision du plan d'occupation des sols aurait dû suivre la procédure prévue à l'article L. 315-4 du code de l'urbanisme était inopérant ; que, par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit qu'aurait commise la cour administrative d'appel en écartant ce moyen est lui-même inopérant » (CE. 28 octobre 2011, req. n°326.834).

et donc que le moyen en cause était inopérant (et non pas uniquement infondé en droit) non seulement parce qu’il n’apparaissait pas que la révision du POS contesté ait été entreprise sur le plan procédural au titre de l’article L.315-4 mais également en raison de la caducité du lotissement – la jurisprudence des Cours d’appel et la doctrine administrative tendaient néanmoins à répondre plus clairement par la négative ; position expliquant d’ailleurs les modifications que le projet de loi ALUR envisage d’apporter à ces deux articles.

Ainsi, et pour l’application des anciens articles L.315-3 et L.315-4 en vigueur avant le 1er octobre 2007, et dont l’économie générale et la portée sont équivalentes à celles des actuels articles L.442-10 et L.442-11 (en ce sens CE. 28 octobre 2011, req. n°326.834) il avait été jugé que les anciens articles L.315-3 et L.315-4 du Code de l’urbanisme n’étaient plus applicables « à partir du jour où les règles particulières du lotissement sont devenues caduques du fait même des dispositions précitées de l’article L.315-2-1 du même code » (CAA Nancy, 23 décembre 1993, Cne de Breves, req. n°93NC00276) ; l’Administration Centrale ayant pour sa part précisé au sujet des dispositions en vigueur depuis le 1er octobre 2007 que : « dès lors que les règles d'urbanisme contenues dans ces documents sont devenues caduques en application de l’article L.442-9 du Code de l’urbanisme, il n’y a plus lieu de les modifier et de faire application de l’article L.442-10 » (Rép. Min. n°41206 du 13 avril 2010, JOAN p.4245. Voir également : Rép. Min. du 17 novembre 1988, JO Sénat Q, p.1290 ; Rép. Min. n°43643 du 20 avril 2010, JOAN p.4489).

C’est donc véritable surprise que la Cour administrative d’appel de Nantes devait confirmer cette analyse au sujet de l’article L.442-11 en jugeant que :

« Considérant qu'il résulte de ces dispositions combinées, qu'à défaut d'une demande d'une majorité des colotis calculée selon les règles fixées par l'article L. 442-10 précité, les règles d'urbanisme contenues dans les documents approuvés d'un lotissement deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ; que ces règles d'urbanisme, dans cette hypothèse, ne peuvent plus être prises en compte par l'administration pour statuer sur les demandes d'autorisation d'occupation du sol mais continuent à régir les rapports des colotis entre eux ; que le maire ne peut par suite user de la faculté prévue par les dispositions de l'article L. 442-11 du code de l'urbanisme pour procéder à leur modification » (CAA. 15 juin 2012, Serge X…, req. n°10NT01321).

Il reste que le Conseil d’Etat vient donc de censurer cette analyse au motif suivant :

« 1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 442-11 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction applicable au litige : " Lorsque l'approbation d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu intervient postérieurement au permis d'aménager un lotissement ou à la décision de non-opposition à une déclaration préalable, l'autorité compétente peut, après enquête publique et délibération du conseil municipal, modifier tout ou partie des documents du lotissement, et notamment le règlement et le cahier des charges, pour les mettre en concordance avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu " ; que ces dispositions ne prévoient aucune exception au pouvoir qu'elles confèrent au maire de modifier tous les documents d'un lotissement, y compris le cahier des charges, dès lors que la modification a pour objet de mettre ces documents en concordance avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu ;
2. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 442-9 du même code que les règles d'urbanisme contenues dans les documents approuvés d'un lotissement deviennent caduques, en l'absence d'opposition d'une majorité qualifiée de colotis, au terme de dix années à compter de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document en tenant lieu, mais que les stipulations du cahier des charges du lotissement continuent néanmoins à régir les rapports entre colotis ; qu'en cas de discordance entre, d'une part, le cahier des charges qui continue à régir les rapports entre colotis et, d'autre part, le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu, le maire peut faire usage du pouvoir qu'il tient des dispositions de l'article L. 442-11 de modifier le cahier des charges pour le mettre en concordance avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu ;
3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un arrêté du 12 novembre 2007 pris en application de l'article L. 442-11 du code de l'urbanisme, le maire de la commune de Saint-Jean-de-Monts a modifié les cahiers des charges du lotissement de la Plage pour les mettre en concordance avec le plan d'occupation des sols ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en annulant cet arrêté, par l'arrêt attaqué du 15 juin 2012, au motif que la caducité des règles d'urbanisme contenues dans les documents approuvés du lotissement aurait eu pour effet de priver le maire de son pouvoir de modifier les stipulations contractuelles des cahiers des charges de ce lotissement, la cour administrative d'appel de Nantes a commis une erreur de droit ».

La caducité réglementaire des documents du lotissement au regard de l’article L.442-9 du Code de l’urbanisme ne s’oppose donc pas en elle-même à ce que le Maire modifie ces documents, y compris pour le cahier des charges, par la procédure prévue à l’article L.442-11.

Cela étant, cet arrêté génère plusieurs interrogations.

Tout d’abord, la solution ainsi dégagée n’est pas spécifiquement motivée par la particularité de l’article L.442-11 du Code de l’urbanisme mais par le simple fait que « les dispositions de ce dernier ne prévoient aucune exception au pouvoir qu'elles confèrent au maire de modifier tous les documents d'un lotissement, y compris le cahier des charges, dès lors que la modification a pour objet de mettre ces documents en concordance ».

Dans cette mesure, cette solution apparait à cet égard transposable à la procédure prévue par l’actuel article L.442-10 qui lui-même vise « tout ou partie des documents, notamment du règlement et du cahier des charges relatifs à ce lotissement » et ne comporte également aucune exception à la compétence qu’il confère au Maire dès lors que « cette modification est compatible avec la réglementation d'urbanisme applicable ».

D’ailleurs, dès lors que l’arrêt commenté ce jour n’est pas spécifiquement et expressément motivé par le particularisme de la procédure prévue par l’article L.442-11 mais par le simple fait que ce dernier ne comporte aucune exception, force est d’admettre à ce stade qu’il serait à cet égard quelque peu « incohérent » que :

• de ce simple fait le Maire puisse spontanément et unilatéralement mettre en œuvre cette procédure n’impliquant aucune demande, ni aucune acceptation des colotis, pour modifier les documents d’un lotissement ne subsistant plus que sur le plan contractuel ;
• mais en revanche, et alors même que l’article L.442-10 ne comporte pas plus d’exception, le Maire ne puisse pas procéder à cette modification aux mêmes fins alors qu’elle serait demandée par la « majorité qualifiée » des colotis.

dès lors qu’en toute hypothèse, l’une comme l’autre ne doivent pas poursuivre un but contraire à l’intérêt général.

Ensuite, comme le précise le Conseil d’Etat, si la procédure prévue par l’article L.442-11 peut être mise en œuvre à l’égard notamment du cahier des charges c’est « dès lors que modification a pour objet de mettre ces documents en concordance avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu ».

Il est donc nécessaire que les prescriptions du PLU et les stipulations du cahier des charges soient donc « discordantes », ce qui impliquent donc en substance qu’elles aient le même objet.

A priori, si cette procédure peut donc bien viser le cahier des charges, elle n’en semble pas pourtant applicable aux stipulations de pur droit privé, étrangères aux préoccupations d’urbanisme et aux prescriptions règlementaires d’un PLU.

Mais enfin, c’est bien évidemment la portée de cet arrêt sur le contentieux civil ne relevant pas du Conseil d’Etat mais de la Cour de cassation qui génère les principales interrogations puisque selon cette dernière, ou du moins sa troisième chambre, la modification d’un cahier des charges comme d’un règlement d’ailleurs ne subsistant plus qu’en tant que document à caractère contractuel requiert (sauf stipulation contraire du document en cause) l’unanimité des colotis :

« Attendu que recherchant la commune intention des parties au vu de l'acte de partage du 12 avril 1983, de l'acte du 21 juin 2001 par lequel les attributaires avaient cédé gratuitement à l'association syndicale libre (ASL) leurs parts indivises sur les parties communes dont faisait partie la parcelle A 420 dite zone de verdure et du fait qu'il avait été estimé nécessaire de demander à l'ensemble des colotis l'autorisation de changer l'affectation des terrains à usage d'espace vert en terrain à bâtir, la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, a souverainement retenu, sans se contredire et abstraction faite d'un motif surabondant relatif à la modification des bases statutaires de la répartition des dépenses de l'ASL, qu'il résultait du cahier des charges que celui-ci avait conféré un caractère contractuel aux dispositions du règlement relatives à l'affectation des parcelles à l'usage d'espace vert auxquelles il se référait et en a exactement déduit, sans violer l'article L. 315-3 du code de l'urbanisme [actuel L.442-10] que ce cahier des charges ne pouvait être modifié par la seule décision de l'assemblée générale des colotis qu'à l'unanimité » (Civ. 3ème, 16 décembre 2008, Mme Barla, req. n°07-14.307).

Cela étant, la question n’est pas de déterminer la majorité contractuelle requise en l’absence de toute autre procédure mise en œuvre par l’autorité administrative compétente mais d’apprécier la portée sur ce contrat de l’arrêté effectivement et légalement adopté au titre de l’article L.442-11 (ou selon nous L.442-10) du Code de l’urbanisme. Or, sur ce point, la Cour de cassation ou plus précisément sa première chambre a récemment jugé que :

« Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le cahier des charges du lotissement sis sur la parcelle cadastrée section C n° 847 à Montpellier, approuvé par arrêté préfectoral du 26 juillet 1955, prévoyait en son article 8, alinéa 3, qu'il ne pourrait être procédé à la division de l'un des lots, que ces dispositions ont été supprimées par arrêté municipal du 22 avril 2005 et que les époux X... ont, suivant acte de donation-partage du 14 décembre 2005, subdivisé en deux lots le lot n° 4 dont ils sont propriétaires ; que M. Y..., coloti, a agi en nullité de l'acte authentique du 9 décembre 2005 constatant la modification du cahier des charges, ainsi que de l'acte de donation-partage en ses dispositions relatives à la subdivision ;
Attendu que pour accueillir sa demande, l'arrêt, après avoir énoncé que le juge judiciaire est compétent pour apprécier la légalité du contrat modificatif du 9 décembre 2005 et la question de savoir si les dispositions du cahier des charges initial ont été violées, retient que la nature contractuelle de la clause litigieuse imposait que sa modification, qui ne relevait pas de l'article L. 442-10 du code de l'urbanisme, procédât de la décision unanime des lotis ;
Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que l'arrêté municipal du 22 avril 2005, qui, sous réserve d'une difficulté sérieuse justifiant une question préjudicielle relative à sa légalité, s'imposait à elle quant à son objet, avait accordé cette modification en application de l'article L. 315-3 du code de l'urbanisme, alors en vigueur, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Cass. civ., 19 février 2013, req. n°12-10.277).

Ainsi, dès lors que le Conseil d’Etat a validé la légalité de principe des arrêtés pris sur le fondement de l’article L.442-11 (et à notre sens de l’article L.442-10) du Code de l’urbanisme, la modification effective du cahier des charges résultant d’un tel arrêt lorsqu’il est effectivement adopté semble devoir s’imposer aux colotis comme au juge judiciaire.

En résumé sur ce point, ce n’est donc qu’à défaut de mise en œuvre de ces procédures de droit public que la modification des stipulations du cahier des charges d’un lotissement pourtant frappé de caducité réglementaire requiert l’accord de tous les cocontractants et, plus précisément, l’unanimité des colotis, laquelle s’en trouve finalement subsidiaire ; ce qui à cet égard est en fait plus problématique dans le cas de la procédure prévue par l’article L.442-10 du Code de l’urbanisme dans la mesure où c’est seulement la modification en résultant qui doit elle-même être compatible avec le PLU, ce qui n’impose pas en soi qu’en amont, les stipulations à modifier soient incompatibles avec ce PLU, ni par voie de conséquence que leur modification résulte d’une pure préoccupation d’urbanisme.

Mais puisque l’article L.442-10 ne comporte pas plus d’exception que l’article L.422-11 sur ce point...

Pour conclure, reste bien entendu à mettre cet arrêt en perspective avec les modifications que le projet de loi « ALUR » tend à apporter aux articles L.442-9 (al.1), L.442-10 et L.442-11 qui, à s’en tenir au projet adopté en première lecture à l’Assemblée, devraient disposer :

• « les règles d'urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s’il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s’il n’a pas été approuvé, deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu »;
• « lorsque la moitié des propriétaires détenant ensemble les deux tiers au moins de la superficie d’un lotissement ou les deux tiers des propriétaires détenant au moins la moitié de cette superficie le demandent ou l'acceptent, l'autorité compétente peut prononcer la modification de tout ou partie des documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s’il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s’il n’a pas été approuvé. Cette modification doit être compatible avec la réglementation d'urbanisme applicable » ;
• « lorsque l'approbation d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu intervient postérieurement au permis d'aménager un lotissement ou à la décision de non-opposition à une déclaration préalable, l'autorité compétente peut, après enquête publique réalisée conformément au chapitre III du titre II du livre Ier du code de l'environnement et délibération du conseil municipal, modifier tout ou partie des documents du lotissement, et notamment le règlement et le cahier des charges qu’il soit approuvé ou non approuvé, pour mettre en concordance ces documents avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu au regard notamment de la densité maximale de construction résultant de l’application de l’ensemble des règles du document d’urbanisme ».

Il s’ensuivrait donc que l’article L.422-10 pourrait être mis en œuvre à l’égard du cahier des charges dès lors qu’il aura été approuvé et que, si tel n’est pas le cas, cette procédure sera restreinte à ses seules clauses de nature règlementaire ; précision que n’apporte donc pas cet article lorsque ce document a été approuvé.

En revanche, l’article L.442-11 pourrait pour sa part être mis en œuvre sans distinction à l’égard du cahier des charges, qu’il ait été approuvé ou non, et quel que soit la nature des clauses en cause, si ce n’est que cette procédure devra encore tendre à la mise en concordance de ce document avec le PLU ; ce qui évidemment posera la question de l’applicabilité de cette procédure à l’égard des stipulations de nature purement contractuelle dont on voit mal comment elle pourrait être discordante avec le PLU compte tenu de l’objet des prescriptions de ce document d’urbanisme.

Pas si sûr que l’on y voit plus clair…

Reste un point plus « subtil » : puisque les articles L.442-10 et en toute hypothèse L.442-11 s’appliquent y compris lorsque le lotissement est caduc sur le plan règlementaire, faut-il en déduire que, même dans cette hypothèse, le contrôle des subdivisions subsiste au regard de l’article R.442-21 qui précise que « les subdivisions de lots provenant d'un lotissement soumis à permis d'aménager sont assimilées aux modifications de lotissements prévues aux articles L. 442-10 et L. 442-11 » ? (JML ? :))

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Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés

Un immeuble existant dont le projet d’extension a fait l’objet d’un permis de construire dont l’exécution a été suspendue en application de l’article L.521-1 du Code de justice administrative peut néanmoins légalement faire l’objet d’une décision de non-opposition à déclaration préalable portant sur une partie des travaux initialement prévus par le permis de construire mais ne concernant que l’immeuble existant dans son état initial.

TA Cergy-Pontoise 1er août 2013, Mme X…, req. n°1305864-16

La rentrée jurisprudentielle prenant un certain temps à s’amorcer sur Légifrance, nous voilà finalement amenés à commenter une ordonnance de référé particulièrement intéressante mais néanmoins délicate à traiter, d’autant plus lorsque l’on a représenté l’une des parties à cette instance. On essaiera donc d’être objectif ou du moins transparent en précisant, d’une part, que les développements ci-dessous sont basés sur les observations que nous avions formulées en défense mais qu’il se trouve, d’autre part, qu’elles correspondent exactement à notre analyse juridique de la question posée telle qu’elle résultait des moyens présentés par le requérant.

Dans cette affaire, le pétitionnaire avait acquis un immeuble de bureaux existant pour lequel il devrait obtenir un permis de construire en vu de son extension et de sa surélévation et, plus spécifiquement, de sa mise en conformité aux règles de sécurité opposables aux ERP, en l’occurrence par des travaux d’aménagement intérieur et par la construction de deux escaliers extérieurs et attenants à l’une de ses façades.

Ce permis de construire devrait toutefois être attaqué, et notamment faire l’objet d’une requête aux fins de référé-suspension exercée en application de l’article L.521-1 du Code de justice administrative. Et cette requête prospéra pour un motif se rapportant à la création de surface résultant des travaux d’extension (TA. Cergy-Pontoise, 12 janvier 2013, req. n°13-00279), du moins pour ce que l’arrêté contesté valait permis de construire puisque la requête fut en revanche rejetée en tant qu’elle concernait l’autorisation « ERP » (art. L.111-8 ; CCH) portée (art. L.425-3 ; C. urb) par ce même arrêté (voir également : TA. Cergy-Pontoise, 11 mai 2012, P.Boyer & autres, req. n°10-07061).

Ultérieurement, et alors que le juge du fond n’avait pas encore statué sur le recours en annulation exercé à l’encontre de cet arrêté, le propriétaire de l’immeuble existant devait obtenir une décision de non-opposition à déclaration préalable portant sur la construction des escaliers extérieurs initialement autorisés par le permis de construire ensuite suspendu.

1/ Le même requérant devrait ainsi attaquer cette décision de non-opposition, et à nouveau en référé, en soutenant dans sa requête que cette décision méconnaissait ou plus précisément avait pour objet et/ou pour effet de contourner l’article R.522-13 du Code de justice administrative et, par voie de conséquence, de l’article L.480-3 du Code de l’urbanisme. Selon lui, en effet, cette décision intégrait illégalement des travaux identiques au permis de construire suspendu (et avait donc en partie le même objet) alors qu’un tel permis ne pouvait donner lieu qu’à un « modificatif » régularisant l’autorisation primitive au regard des moyens de suspension retenus par le juge des référés. Ce moyen n’était toutefois pas le plus problématique.

En effet, compte tenu de l’effet relatif de l’ordonnance de référé dont elle procède, la suspension d’un acte administratif interdit uniquement à l’autorité administrative compétente de « reprendre la même décision » (pour exemple : CAA. Versailles, 15 décembre 2005, req. n° 03VE01020), c’est-à-dire un acte ayant exactement et totalement le même objet. C’est d’ailleurs précisément la raison pour laquelle la suspension du caractère exécutoire d’un permis de construire n’interdit pas que celui-ci fasse l’objet d’un « modificatif » puisqu’alors même qu’il se rapporte à un même projet qu’il n’a pas vocation à modifier de façon substantielle, il n’en demeure pas moins qu’il le modifie et a un objet strictement limité à ces modifications de sorte qu’il ne constitue donc pas la même décision que l’autorisation initiale suspendue dont il n’est pas réitération. Mais il est vrai, ainsi que devait d’ailleurs le faire valoir le requérante, que le Conseil d’Etat a jugé que :

« Considérant que lorsque le juge des référés a suspendu l'exécution d'un permis de construire sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'administration peut légalement prendre un arrêté modifiant ce permis afin de remédier aux vices retenus par le juge des référés pour en suspendre l'exécution ; que si le juge des référés est alors saisi, sur le fondement de l'article L. 521-3 précité, de conclusions lui demandant d'enjoindre à l'autorité compétente de prendre les mesures prévues aux articles L. 480-1 et L. 480-2 du code de l'urbanisme pour interrompre les travaux effectués après la délivrance du permis modificatif, il lui appartient, afin d'apprécier l'utilité des mesures sollicitées, de prendre en compte la mesure dans laquelle le permis modificatif a remédié aux vices retenus par l'ordonnance de suspension à l'encontre du permis initial ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en ordonnant au maire de Roquebrune-sur-Argens de mettre en œuvre les dispositions des articles L. 480-1 et L. 480-2 du code de l'urbanisme, sans rechercher si ses arrêtés des 16 et 19 septembre 2005 avaient eu pour effet de régulariser le permis de construire délivré à M. B le 25 avril 2005 et dont l'exécution était suspendue, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que le MINISTRE DES TRANSPORTS, DE L'EQUIPEMENT, DU TOURISME ET DE LA MER est fondé, pour ce motif, à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée » (CE. 27 juillet 2006, Ministre des transports, de l’équipement, du tourisme et de la mer, req. n°287.836).

Cela étant :

• d’une façon générale, cet arrêt se rapporte à un contentieux n’ayant pas trait à la légalité des autorisations d’urbanisme mais relatif à la régularité des travaux en cours d’exécution au regard de l’article L.480-2 du Code de l’urbanisme ;
• plus spécifiquement, les termes selon lesquels « l'administration peut légalement prendre un arrêté modifiant ce permis afin de remédier aux vices retenus par le juge des référés pour en suspendre l'exécution » se rapportent à une possibilité légalement ouverte qui n’exclut pas en elle-même tout autre décision qu’une autorisation ayant pour objet de régulariser le permis primitif.

Même dans le cas d’un « modificatif » du permis suspendu, cet arrêt n’implique donc pas que ce second arrêté régularise l’autorisation primitive au regard des motifs de suspension adoptés par le juge des référés. Et depuis, il a d’ailleurs été jugé que :

« Considérant que la légalité d'une demande de permis de construire n'est appréciée qu'au regard des dispositions légales et réglementaires en vigueur à la date de la décision prise sur cette demande ; que, par suite, après la suspension du premier permis qui lui avait été accordé, l'EURL GB était en droit de présenter le 12 juillet 2002, même pour une construction entreprise sur la base du permis suspendu, une nouvelle demande dans laquelle elle procédait à des changements par rapport au projet initialement envisagé par elle, que ces modifications tentent de pallier les insuffisances à l'origine de la suspension OU qu'elles relèvent du seul souhait du pétitionnaire ; qu'ainsi, les moyens tirés de ce que cette nouvelle demande n'aurait eu d'autre objet que de contourner la décision de suspension du 29 mars 2002, et de ce que les changements prétendument apportés ne seraient pas justifiés ne peuvent qu'être écartés ; que, de la même manière, la seule circonstance que le premier permis autorisait l'abattage de 20 arbres seulement et que le non-respect de cette disposition aurait conduit le maire du Lavandou à prendre un arrêté d'interruption de travaux n'est de nature à établir, ni l'illégalité du nouveau permis de construire autorisant l'abattage de 56 arbres, ni que ce nouveau permis serait entaché de détournement de pouvoir » (CAA. Marseille, 27 novembre 2008, Michel X., req. n°06MA00084).

A fortiori, dès lors que la décision de non-opposition contestée au cas présent n’avait pas le même objet que le permis de construire précédemment suspendu et ne constituait donc pas « la même décision » que cette autorisation, il est à notre sens difficilement contestable que ce moyen n’est pas été retenu par le juge des référés ; sans compter d’ailleurs que la suspension de ce permis de construire avait été prononcée pour un motif étranger aux escaliers constituant le seul objet de cette décision de non-opposition.

2/ Mais lors de l’audience de référé, le requérant devait quel que peu modifier l’axe de ce premier moyen en soutenant distinctement ces escaliers extérieurs auraient dû relever d’un permis modificatif puisque se rapportant à un ensemble immobilier unique ayant donné lieu un permis de construire dont l’exécution (suspendue) n’était donc pas achevés ; moyen admettons-le nettement plus pertinent (et donc problématique) que le précédent.

Cela étant, ce moyen était exclusivement fondé sur l’arrêt par lequel le Conseil d’Etat a jugé que :

« 3. Considérant, en second lieu, que des travaux qui relèvent en principe, en vertu des articles L. 421-4 et R. 421-9 du code de l'urbanisme, du régime de la déclaration préalable, doivent cependant être autorisés par un permis de construire, le cas échéant modificatif, dans les cas où, soit ils forment avec une construction déjà autorisée par un permis de construire en cours de validité et dont la réalisation n'est pas encore achevée un ensemble immobilier unique, soit, en l'absence même d'un ensemble immobilier unique, ils modifient une construction déjà autorisée et en cours d'achèvement ;
4. Considérant que, pour juger que les nouveaux toboggans faisant l'objet de la déclaration litigieuse nécessitaient, bien que relevant en principe du champ de la déclaration préalable, le dépôt d'une demande de permis de construire, le tribunal administratif a estimé que la réalisation de ces ouvrages conduisait à une modification de certaines constructions déjà autorisées par le permis de construire modificatif du 28 juin 2007 et que la société Caro Beach Village n'apportait pas la preuve que ces dernières constructions avaient été achevées ; que, ce faisant, il n'a pas commis d'erreur de droit et n'a pas dénaturé les pièces du dossier » (CE.12 novembre 2012, société Caro Beach Village, Req. n°351.377).

Or, cet arrêt est constitue la transposition au régime des autorisations modificatives et des travaux sur existant, le principe selon lequel « une construction constituée de plusieurs éléments formant, en raison des liens physiques ou fonctionnels entre eux, un ensemble immobilier unique, doit en principe faire l'objet d'un seul permis de construire » (CE. 17 juillet 2009, Ville de Grenoble, req. n°301.615).

Ainsi, et ainsi qu’il ressort clairement des conclusions du Rapporteur publique dans l’affaire « Caro Beach Village », cet arrêt du 12 novembre 2012 procède également de la volonté qu’un même projet de construction en cours de réalisation relève d’une seule et même autorisation ; ce que permet le « modificatif » puisqu’il vient s’intégrer au permis primitif pour former avec lui une autorisation unique n'autorisant qu'un seul et même projet (CAA. Nancy, 22 janvier 2009, M. Gilbert X., req. n°08NC00223).

Il reste que dans l’affaire objet de cet arrêt, les travaux modificatifs projetés se rapportaient à « une construction déjà autorisée par un permis de construire » et ainsi concrètement à une construction nouvelle en cours de réalisation.

Or, de la même façon que tout travaux projetés sur un terrain faisant l’objet d’un permis de construire en cours d’exécution n’implique pas nécessairement un permis modificatif puisqu’ils peuvent relever d’une déclaration de travaux dès lors qu’ils sont dissociables du projet autorisé (CE.12 novembre 2012, société Caro Beach Village, Req. n°351.377), cette jurisprudence n’est pas non plus systématiquement applicable aux travaux projetés sur un immeuble existant puisqu’une série de travaux projetés au même moment sur un tel immeuble n’a pas nécessairement à relever d’une seule et même autorisation puisqu’à titre d’exemple, il a été jugé que :

« Considérant que s'il existe, dans le même immeuble, un projet d'extension de l'habitation correspondant au lot n° 7 et faisant l'objet d'un permis de construire accordé le 1er juillet 2005, il ressort des pièces du dossier que les deux projets concernent deux logements séparés qui n'ont pas fait l'objet d'une conception d'ensemble, qui ont une vocation fonctionnelle autonome et qui appartiennent à des propriétaires différents ; que, par suite, les requérants ne sont en tout état de cause pas fondés à soutenir que les deux projets auraient dû faire l'objet d'un seul permis de construire en raison du caractère indivisible des ouvrages » (CAA. Bordeaux, 1er avril 2010, Nadia X., req. n°09BX00275) ;

ou encore que :

« Considérant (...) qu'il ressort des pièces du dossier que les auvents litigieux, respectivement de 16 m2 et de 12 m2 de SHOB, sont constitués de pieds verticaux en aluminium laqué blanc et assemblés par visserie, sans obligation de fondation et sans qu 'il soit nécessaire de les fixer au sol à des vents inférieurs à 90 km/h ; qu'ils sont surmontés d'une toile tendue formant une couverture cintrée, leur hauteur s'établissant à 2,20 mètres ; que de telles structures, alors même qu'elles seraient aisément démontables et que le constructeur aurait assuré la requérante qu'ils n'étaient soumis à aucune autorisation particulière, entrent dans le champ d'application du permis de construire ; qu'ils sont destinés, respectivement, à couvrir une aire de stationnement et une terrasse situées à des étages différents et que la commune ne saurait dès lors utilement soutenir qu'ils présenteraient un caractère indissociable permettant d'additionner leurs surfaces pour apprécier si le seuil de 20 m2 imparti par les dispositions de l'article R. 422-2, m) du Code de l'urbanisme est ou non atteint ; qu'il résulte de ce que dit précédemment qu'ils ont, chacun, une surface inférieure à 20 m2 de SHOB sur un terrain supportant déjà une construction ; que leur édification était, dès lors, soumise au régime déclaratif des articles L.422-2 et R.422-2 et suivants du Code de l’urbanisme ; que le refus litigieux doit, dans ces conditions, être regardé comme rapportant en réalité la décision tacite de non-opposition à travaux intervenue le 3 juin 2002 » (TA Nice 24 mai 2006, Mme Baracco, req. n° 0205432) ;

le mode d’analyse suivi dans cette affaire par le Tribunal administratif de Nice ayant d’ailleurs été également adopté par le Conseil d’Etat en jugeant :

« Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions qui précèdent que les antennes relais de téléphonie mobile dont la hauteur est supérieure à douze mètres et dont les installations techniques nécessaires à leur fonctionnement entraînent la création d'une surface hors oeuvre brute de plus de deux mètres carrés n'entrent pas, dès lors qu'elles constituent entre elles un ensemble fonctionnel indissociable, dans le champ des exceptions prévues au a) et au c) de l'article R. 421-9 du code de l'urbanisme et doivent faire l'objet d'un permis de construire en vertu des articles L. 421-1 et R. 421-1 du même code ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Orange France a déposé une seule déclaration préalable à la mairie de Nîmes le 20 mars 2009 en vue de construire une antenne relais de téléphonie mobile composée, d'une part, d'un pylône de radiotéléphonie d'une hauteur de 18 mètres reposant sur une dalle enterrée d'une surface de 9 mètres carrés, et, d'autre part, d'installations techniques sur une dalle de béton clôturée de palissades en bois d'une surface de 10,5 mètres carrés ; que les surfaces de plancher cumulées du pylône et du local technique sont créatrices d'une surface hors oeuvre brute supérieure à deux mètres carrés ; qu'en jugeant que la construction projetée relevait du régime de la déclaration préalable, aux motifs que la construction du pylône pouvait être dissociée de celle du local technique, que le pylône relevait du c) de l'article R. 421-9 du code de l'urbanisme, que le local technique relevait du a) du même article et que les dispositions de l'article R. 421-9 ne font pas obstacle à ce que, par une même déclaration préalable, l'autorité compétente autorise plusieurs constructions sur le fondement d'alinéas différents de cet article, sans rechercher s'il existait un lien fonctionnel entre les deux ouvrages leur conférant le caractère d'une seule construction pour l'application des dispositions du c ) de l'article R. 421-9 du code de l'urbanisme, le tribunal administratif de Nîmes a commis une erreur de droit ; que, dès lors, M. D ET AUTRES sont fondés à demander, pour ce motif, l'annulation du jugement qu'ils attaquent » (CE. 20 juin 2012, André D…, req. n°344.646).

Or, dans l’affaire objet de l’ordonnance commenté ce jour, il faut rappeler que, d’une part, l’arrêté précédemment suspendu portait déjà sur un immeuble existant et que, d’autre part, cet arrêté n’avait été suspendu qu’en tant qu’il valait permis de construire et non en tant qu’il tenait également lieu de l’autorisation « ERP » prévue par l’article L.111-8 du Code de la construction et de l’habitation, laquelle était en l’espèce exigible en raison des travaux d’aménagement intérieur (sans changement de destination) des niveaux initiaux du bâtiment dans son état préexistant au permis de construire suspendu.

Mais les escaliers extérieurs objets de la décision de non-opposition contestée portaient uniquement et avaient exclusivement vocation à desservir ces niveaux de l’immeuble existant ; c’est-à-dire des seuls niveaux n’ayant fait l’objet d’aucun travaux au titre de l’arrêté précédemment suspendu en ce qu’il valait permis de construire.

Concrètement, ces travaux ne concernaient donc en rien sur le plan physique ou fonctionnel les niveaux et les locaux devant résulter de la mise en œuvre du permis de construire obtenu en vu de l’extension et de la surélévation de l’immeuble : ces travaux d’escaliers étaient donc dissociables de ceux prévus par ce permis dont ils n’étaient en rien tributaires.

Par voie de conséquence, la décision de non-opposition contestée se bornait ainsi à autoriser des travaux dont la nature, la consistance et la fonction au regard du bâtiment existant dans son état initial auraient été strictement identiques à ceux qui auraient été prévus sur cet immeuble si le permis de construire suspendu n’avait pas été délivré et a fortiori mis en œuvre.

Ces travaux d’escalier concernaient donc uniquement le bâtiment existant dans son état initial et non pas « une construction déjà autorisée par un permis de construire » (CE.12 novembre 2012, société Caro Beach Village, Req. n°351.377) puisque les parties du bâtiment initial sur lequel portaient ces travaux d’escalier préexistaient et n’avaient donc pas été autorisées par le permis de construire ensuite suspendu.

A cet égard, la décision de non-opposition contestée ne constituait donc pas une modification du projet objet de ce permis de construire mais se bornait ainsi à autoriser des travaux sur l’ouvrage initial existant qui, au regard de leurs caractéristiques propres, ne relevaient que du champ de la déclaration préalable.

C’est dans cette mesure que le rejet de ce second moyen, et de la requête, nous apparait justifié puisqu’au regard de son effet relatif, une ordonnance se bornant à suspendre l’exécution d’un permis de construire autorisant l’extension et la surélévation partielle du bâtiment existant ne saurait avoir pour effet de geler toute possibilité de construction sur la totalité de ce bâtiment, y compris sur les niveaux de ce bâtiment n’étant en rien l’objet de ce permis de construire.

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Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés