Le défaut d’avis de l’autorité environnementale sur l’étude d’impact produite par le pétitionnaire entache d’illégalité le permis de construire, y compris si cette étude d’impact se rapporte à une installation classée autorisée avant l’entrée en vigueur du décret du 30 avril 2009. Toutefois, ce vice peut-être régularisé par un « modificatif » tacite acquis après la formation d’un avis tacite de l’autorité environnementale.

TA. Nancy, 11 janvier 2011, Cne de Cosnes-et-Romain & autres, req. n°09-02294 & 10-1001529


Dans cette affaire, le pétitionnaire avait obtenu un permis de construire une unité de production de matériaux d’enrobés ; construction soumise à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement et donc assujettie à la production d’une étude d’impact. Il reste que cette étude pourtant produite au dossier de demande de permis de construire n’avait en revanche pas était soumise à l’avis de l’autorité environnementale dans le cadre de l’instruction de la demande ; c’est à ce titre notamment que ce permis de construire devait être contesté. Et confirmant l’ordonnance de son juge des référés sur ce point, le Tribunal administratif de Nancy a donc considéré que ce défaut de consultation et d’avis de cette autorité entachait ce permis de construire d’illégalité.

Une telle solution n’était selon nous pas si évidente, surtout dans les circonstances particulières de cette affaire.

Au cas d’espèce, il faut en effet souligner et précisé que :

• d’une part, le projet n’ait assujetti à la procédure d’étude d’impact qu’en tant qu’il portait sur une construction par ailleurs assujettie à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement ;
• cette autorisation d’exploiter avait été obtenue le 19 février 2009, soit avant l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2009, du décret du 30 avril 2009 ayant institué la procédure d’avis de l’autorité environnementale.

De ce fait, on voyait mal l’utilité de soumettre cette étude d’impact à l’avis du Préfet de Région dans le cadre de la procédure d’instruction de la demande de permis de construire dès lors que ce document n’était exigible qu’en conséquence d’une demande d’autorisation d’exploiter qui présentée avant le 1er juillet 2009 n’était pour sa part pas soumise à cet avis ; sans compter que :

• l’autorisation d’exploiter emportant assujettissement à la procédure d’étude d’impact avait été délivrée aux termes d’une procédure, intégrant une enquête publique dont le dossier comportait cette étude, entièrement accomplie avant le 1er juillet 2010 ;
• l’article 6 du décret du 30 avril 2009 dispose que : « Les articles 1er à 3 s'appliquent aux projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements dont l'étude d'impact est remise à l'autorité compétente pour prendre la décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution après le premier jour du deuxième mois suivant la publication du présent décret. En l'absence de remise de l'étude d'impact à une autorité distincte du maître d'ouvrage, les dispositions des articles 1er à 3 s'appliquent aux projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagement qui n'ont pas encore fait l'objet d'une décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution et dont l'étude d'impact n'a pas été portée à la connaissance du public avant la date prévue au précédent alinéa ».

Il s’ensuit qu’en jugeant néanmoins que le défaut d’avis de l’autorité environnementale sur l’enquête publique jointe au dossier de demande de permis de construire entachait d’illégalité le permis, le Tribunal administratif de Nancy a donc fait jouer à plein le principe d’indépendance des procédures puisqu’il s’est prononcé sur l’exigibilité de cet avis indépendamment de toute considération liée à la procédure d’autorisation d’exploiter et à ses modalités d’accomplissement.

Il reste qu’à suivre ce principe, force est d’en déduire qu’aujourd’hui, pour les projets soumis à permis de construire et à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement, il y a lieu de consulter deux fois l’autorité environnementale sur la même étude d’impact ; une fois dans le cadre de l’instruction de la demande d’autorisation d’exploiter, une seconde fois dans le cadre de l’instruction de la demande de permis de construire.

Toutefois, force est alors de relever que si le Code de l’urbanisme intègre la procédure d’avis de l’autorité environnementale pour ce qui concerne l’élaboration des documents de planification urbaine, tel n’est pas le cas pour ce qui a trait à la procédure de délivrance des autorisations d’urbanisme…

Mais quoi qu’il en soit, le pétitionnaire devait ultérieurement solliciter et obtenir un « modificatif » tacite de régularisation dont l’existence et en toute hypothèse la légalité devait également être contestées. Il reste que les moyens présentés par les requérants à l’encontre de ce « modificatif » devaient être rejetés ainsi, par voie de conséquence, que leur recours à l’encontre du permis de construire primitif.

Et sur ce point, la solution retenue par le Tribunal administratif de Nancy apparait difficilement contestable.

Les requérants soutenaient en effet que la demande présentée par le pétitionnaire n’avait pas abouti à un « modificatif » tacite mais à une décision implicite de refus dès lors qu’en application de l’article R.424-2 du Code de l’urbanisme les projets soumis à enquête publique ne peuvent donner lieu à une telle autorisation. Or, comme le sait :

• d’une part, un projet soumis à enquête publique en tant qu’il était assujetti à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées ne suffit pas à considérer que la délivrance du permis de construire est elle-même subordonnée à l’accomplissement de cette enquête (CE. 13 juillet 2006, Ministre de l’équipement, req. n°269.720) ;
• d’autre part et par voie de conséquence, le seul fait qu’une demande de permis de construire porte sur une installation classée soumise à autorisation d’exploiter ne suffit pas à l’exclure du champ d’application du permis tacite (CE. ord. 14 octobre 2009, Eurovia c/ Cne de Mondelange, req. n°327.930).

Et si les requérants soutenaient également qu’en toute hypothèse, un modificatif tacite ne saurait régulariser un permis de construire exprès compte tenu du principe du parallélisme des formes et des procédures, il reste qu’aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucune jurisprudence n’impose qu’un « modificatif » intervenant sur un permis exprès présente également cette forme. Et pour cause dans la mesure où :

• une telle conclusion serait contraire au principe selon lequel en l’absence de décision expresse à l’échéance du délai d’instruction de la demande, le permis tacite est la règle ; les exceptions à cette règle étant strictement définies par l’article R.424-2 du Code de l’urbanisme ;
• malgré le principe du parallélisme des formes et des procédures il est de jurisprudence constance qu’une telle demande peut faire d’une instruction allégée…

Dès lors que le vice affectant le permis primitif en cause n’est pas un vice de forme, c’est-à-dire un vice relatif aux mentions mêmes de l’arrêté portant permis de construire, rien ne s’oppose donc à ce qu’un « primitif » exprès soit régularisé par un « modificatif » tacite.

Au surplus, on voit mal pourquoi les considérations ayant conduit à l’institution du permis tacite comme règle de principe en cas de silence de l’administration ne pourraient pas valoir pour les « modificatifs » de régularisation. Et c’est heureux puisqu’à défaut, une telle conclusion signifierait effet que l’administration pourrait légitimement s’opposer à la régularisation d’un permis entaché d’illégalité du fait de sa propre carence et ce, en s’abstenant simplement de statuer sur une demande de « modificatif » qui comme en l’espèce aurait spécifiquement été présentée à cet effet par le pétitionnaire…

Mais venons-en maintenant au plus intéressant ou, plutôt, au plus savoureux selon nous…

Les requérants soutenaient en effet qu’un permis de construire ne saurait être régularisé sur ce point par un simple « modificatif » … compte tenu de l’importance que le législateur aurait entendu conférer à l’avis de l’autorité environnementale.

D’une façon générale, un tel argument était fondé sur une analyse erronée de ce qu’est un « modificatif » puisqu’il tendait à le dissocier totalement du permis primitif alors qu’un «permis de construire initial et un permis modificatif constituent une autorisation de construire unique » (TA. Versailles, 22 février 1994, SCI Les Ormes, req. n°93-05140), ce dont il résulte que « le permis de construire initialement délivré et le permis modificatif ultérieurement accordé constituent un ensemble dont la légalité doit s'apprécier comme si n'était en cause qu'une seule décision » (CAA. Paris, 30 octobre 2008, M. Gilbert Y., req. n°05PA04511) : telle est la raison pour laquelle il n’existe aucun vice qui par nature serait insusceptible d’être régularisé par un « modificatif »…

Surtout, force est de rappeler que le Conseil d’Etat a jugé que : « lorsqu'un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l'illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d'un permis modificatif dès lors que celui-ci assure les respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l'exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises » (CE. 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, 238.315).

La Haute Cour n’a donc opéré aucune distinction au sein des vices de procédure susceptibles d’être régularisés par un « modificatif ».

Et pour cause puisque dans le cadre de la procédure d’instruction d’une demande de permis de construire, il n’y a pas en effet de consultations et d’avis « plus ou moins » importants mais des consultations obligatoires et des consultations facultatives, d’une part, et des avis conformes et des avis simples, d’autre part.

Or, toute irrégularité affectant la procédure sur ce point est de nature à emporter l’annulation du permis de construire obtenu ou a contrario est donc susceptible d’être régularisée par un « modificatif » ainsi qu’il ressort de l’arrêt précité.

Mais en tout état de cause, l’avis de l’autorité environnementale n’a pas l’importance que les requérants lui prêtaient ; du moins pour ce qui concerne la procédure de délivrance de l’autorisation par l’administration compétente. En effet, l’importance particulière de cet avis ne s’exprime qu’à travers son rôle dans l’information du public.

En revanche, son importance dans la procédure de délivrance d’un permis de construire n’a rien de particulière puisqu’il s’agit d’un avis simple, ne liant donc pas l’autorité compétente pour statuer sur la demande.

Or, dans l’affaire objet de l’arrêt précité du Conseil d’Etat (CE. 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, 238.315), le vice de procédure affectant le permis primitif attaqué procédait d’une irrégulière consultation de l’ABF dont l’avis est un avis conforme et, en d’autres termes, un avis ayant une portée supérieure à celui de l’autorité environnementale…

Il reste que pour que le « modificatif » tacite régularise le primitif contesté, il était encore nécessaire que celui-ci ait été acquis après la formulation d’un avis de l’autorité environnementale.

Mais à la date d’acquisition de ce « modificatif », l’autorité environnementale n’avait toujours formulé aucun avis exprès ; restait donc à déterminer la date de transmission de cette l’étude d’impact à cette autorité pour établir la date de formation d’un éventuel avis tacite et apprécier sa date d’intervention par rapport à ce « modificatif ».

Et ceci n’allait pas de soit dans la mesure où le Code de l’urbanisme n’intègre pas la consultation de l’autorité environnementale dans la procédure d’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme qu’il régie et a fortiori :

• ne prévoit aucun délai de transmission de l’étude d’impact à cette autorité ;
• fixe les délais d’instruction de ces demandes indépendamment de toute considération liée aux délais ouverts à l’autorité environnementale.

Toutefois, le hasard faisant parfois bien les choses, des courriers échangés de façon informelle entre les services faisaient ressortir que la mairie avait transmis suffisamment tôt le dossier à la Préfecture de Département qui, elle-même, n’avait tardé à transmettre l’étude d’impact à la Préfecture de Région, de sorte qu’un avis tacite s’était formé quelques jours avant la date d’intervention du « modificatif » tacite ; permettant la régularisation du « primitif » exprès attaqué.

En résumé, en jugeant que le défaut de consultation de l’autorisation environnementale constituait un vice de procédure substantiel, le Tribunal administratif de Nancy a donc considéré que l’avis sur l’étude d’impact était essentiel à l’autorité compétente pour délivrer le permis de construire, mais par ailleurs que ce vice pouvait être implicitement régularisé par un « modificatif » tacite formé après l’intervention d’un avis tacite de cette autorité…

Pour conclure, on relèvera, dans le sixième considérant du jugement, la parfaite application de la jurisprudence « SCI La Tilleulière » (CE 7 avril 2010, SCI La Tilleulière, n° 311694) – laquelle n’a pas encore pénétré toute nos contrées (voir ici) – puisque c’est au seul regard de ce « modificatif » tacite que le Tribunal administratif de Nancy a validité le permis primitif attaqué alors même qu’ultérieurement, un « modificatif » exprès était intervenu, suite à un avis exprès de l’autorité environnementale.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés 

La circonstance qu’un permis de construire modificatif ait été obtenu après la formulation de la déclaration d’achèvement n’a aucune incidence sur la légalité de cette autorisation dès lors que la conformité des travaux n’a pas été actée.

CAA. Nancy, 21 janvier 2011, M A…, req. n°09NC01896


Voici, un arrêt qui appelle peu de commentaires mais dont la solution, et surtout sa clarté et son absence d’ambiguïté, sont les bienvenus.

Comme on le sait, en effet, la problématique de l’articulation du régime du permis de construire modificatif avec le régime applicable aux travaux sur existants n’est pas une question anodine puisqu’elle implique d’apprécier le moment à partir duquel la construction initialement autorisée peut être considérée comme achevée. En effet, tant que les travaux se rapportant à la construction objet du permis de construire initial ne sont pas achevés, toute modification de cette dernière ou toute adjonction d’un ouvrage attenant ou structurellement lié à celle-ci implique à toute le moins un « modificatif » ; y compris si pris isolément les travaux projetés relèvent du champ d’application de la déclaration préalable, voire sont dispensés de toute formalité au titre du Code de l’urbanisme .

En revanche, et a contrario, dès lors que la construction initialement autorisée est achevée, les travaux projetés sur celle-ci ne peuvent plus relever d’un « modificatif ». Il convient ainsi de la apprécier isolément au regard du régime des travaux sur existants résultant des articles R.421-13 et suivants du Code de l’urbanisme pour déterminer s’ils sont dispensés de toute formalité, impliquent la formulation d’une déclaration préalable ou exigent un nouveau permis de construire.

Mais en toute hypothèse, il convient donc de déterminer à partir de quand l’ouvrage peut-être considéré comme achevé au regard du droit du permis de construire.

C’est à cette question que répond clairement l’arrêté commenté.

Dans cette affaire, la partie défenderesse avait obtenu un permis de construire qu’elle exécuta avant de formuler une déclaration d’achèvement.

Toutefois, dans la mesure où les travaux réalisés n’étaient pas strictement conformes à ceux autorisés, le pétitionnaire formula une demande de « modificatif » ; aux fins de régulariser ces travaux, autorisation lui fut délivrée après la formulation de la déclaration d’achèvement.

Or, ce « modificatif » devait être contesté notamment sur le moyen tiré de sa prétendue illégalité résultant de sa délivrance postérieure à la déclaration d’achèvement précédemment formulée. Mais ce moyen devait être rejeté par le Tribunal administratif de Besançon puis par la Cour administrative de Nancy et ce, aux termes d’un considérant on ne peut plus clair :

« Considérant, en premier lieu, que la seule circonstance qu'une déclaration d'achèvement des travaux a été adressée par le pétitionnaire, M. B, à la ville de Montbéliard, le 6 octobre 2007, ne fait pas obstacle à la délivrance d'un permis de construire modificatif dès lors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'un certificat de conformité ait été délivré ou que le permis de construire initial soit devenu périmé du fait de l'interruption des travaux pendant un délai supérieur à une année ».

Une telle solution est difficilement contestable ; si ce n’est qu’une déclaration d’achèvement formulée le 6 octobre 2007 n’avait pas vocation à aboutir à un certificat de conformité…

A l’instar de l’ancien article R.460-1 du Code de l’urbanisme, l’actuel article R.460-2 prévoit en effet la formulation d’une déclaration spécifiquement instaurée aux fins d’acter de l’achèvement des travaux précédemment engagés, laquelle est principalement destinée à déclencher les opérations de contrôle portant sur la conformité des travaux réalisés.

Pour autant, cette déclaration ne suffit pas à établir l’achèvement de l’ouvrage réalisé. En effet, si les ouvrages illégaux ne sauraient valablement faire l’objet d’une déclaration d’achèvement de travaux, ne serait-ce que dans la mesure où l’article R.462-1. prévoit que cette déclaration « est signée par le bénéficiaire du permis de construire » – ce qui implique qu’il y’en ait un (en ce sens : CAA. Bordeaux, 9 mars 2006, M. Vivien X., req. n°02BX02177) – la formulation de cette déclaration ou son absence n’a à elle seule aucune incidence sur l’appréciation de l’état d’achèvement des constructions régulièrement autorisées ou, plus précisément, ne constitue par principe qu’un simple indice ou, dans certains cas, une simple présomption.

Il ressort en effet de la jurisprudence tant judiciaire qu’administrative que l’absence de déclaration d’achèvement ne s’oppose pas à ce que l’ouvrage soit considéré comme achevé et le cas échéant conforme au permis de construire ou, a contrario, inachevé malgré la formulation d’une telle déclaration (Cass.civ., 11 mai 2000, Mme Duguet, Bull. civ., III, p.107 ; CAA. Versailles, 21 avril 2005, René Cazals, req. n°02VE03315 ; CE. 30 janvier 1995, M. et Mme Lambourdière, req. n° 138907 ; CE. 18 janvier 1980, Boussard, req. n°12651 ; CE. 14 janvier 1983, M.Y, req. n°26022).

L’appréciation de l’achèvement ou de l’inachèvement d’une construction au regard du droit de l’urbanisme s’apprécie en effet de façon concrète, en considération de son état physique (Cass.civ., 11 mai 2000, Mme Duguet, Bull. civ., III, p.107).

Il est vrai cependant que la formulation d’une déclaration d’achèvement constitue un indice, voire même une présomption (art. R.600-3 ; C.urb).

Il reste que pour ce qui concerne tant le régime des travaux sur existants que celui du « modificatif », il existe un certain rapport d’indissociabilité entre l’achèvement de la construction et la conformité de cette dernière. En effet (voir ici) :

- Lorsque la construction existante a été exécutée en méconnaissance du permis de construire l’ayant autorisé, tout nouveau travaux ultérieurement projetée sur cette dernière impliquera, sous réserve du bénéfice de la prescription décennale introduite par l’article L.111-12 du Code de l’urbanisme, la régularisation préalable ou concomitante de celle-ci par un permis de construire dont la demande sera, sur la forme et sur le fond, instruire comme si elle portait sur une construction nouvelle à édifier ;

- Lorsque l’immeuble en cours de réalisation est édifiée en méconnaissance du permis de construire s’y rapportant, un « modificatif » ne saurait être légalement obtenu sans que celui-ci ne régularise les travaux irrégulièrement entrepris.

D’ailleurs, aux termes du nouvel article R.462-9 du Code de l’urbanisme : « lorsqu'elle estime que les travaux ne sont pas conformes à l'autorisation, l'autorité compétente pour délivrer le permis ou prendre la décision sur la déclaration préalable met en demeure, dans le délai prévu à l'article R. 462-6, le maître de l'ouvrage de déposer un dossier modificatif ou de mettre les travaux en conformité avec l'autorisation accordée ».

Cet article induit donc lui-même qu’un « modificatif » – du moins de régularisation – peut être sollicité et légalement délivré, nonobstant la formulation préalable d’une déclaration d’achèvement.

Cette conclusion est d’ailleurs conforme à la nature de la déclaration d’achèvement telle qu’elle est actuellement régie par l’article R.462-1 du Code de l’urbanisme et dont il résulte qu’elle atteste non seulement de l’achèvement mais également de la conformité des travaux réalisés.

De ce fait, force est de donc de considérer que l’achèvement et la conformité des travaux sont deux notions indissociables et, par voie de conséquence, que tant que les travaux réalisés ne peuvent être regardés ou réputés conformes à l’autorisation obtenue, ils ne peuvent être considérés comme achevés.

En d’autres termes, un « modificatif » peut être sollicité et légalement obtenu tant que le délai ouvert à l’administration pour contester la conformité des travaux n’a pas expiré ou, du moins, tant que l’administration n’a pas délivré le certificat attestant de ce que la conformité de ces travaux n’a pas été contesté.

Reste maintenant le problème plus concret de l’articulation d’un tel « modificatif » avec l’objet et le déroulement des opérations de récolement…

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés