Dès lors que le projet initial est divisible, une demande de permis de construire modificatif tendant à la suppression d’une des composantes dissociables de ce projet s’analyse comme une demande expresse de retrait partiel de l’autorisation primitive. Par voie de conséquence, une fois le modificatif sollicité obtenu et de devenu définitif, il n’y a plus lieu de statuer sur la requête pour ce qu’elle concerne cette composante du projet.

CAA. Nantes, 7 avril 2010, SNC Parc Eolien Guern, req. n°09NT00829

Voici un arrêt en lui-même intéressant et qui, en outre, nous permet de revenir sur la jurisprudence « SCI La Tilleulière » du même jour que nous n’avions pas eu l’occasion, et pour tout dire pas eu le temps, de traiter à son époque.

Dans cette affaire, une société avait obtenu un permis de construire portant principalement sur quatre éoliennes, lequel devait ultérieurement être transféré à une autre société. Peu de temps avant que le Tribunal administratif de Rennes ne statue sur la requête, la société bénéficiaire du transfert et donc du permis de construire attaqué s’était prévalue de l’obtention d’un « modificatif » ayant eu pour objet et pour effet de rapporter à trois le nombre d’éoliennes prévus. Pour autant, le Tribunal administratif de Rennes annula l’ensemble du permis (primitif) attaqué et ce, sans avoir au préalable rouvert l’instruction de cette affaire. C’est la raison pour laquelle ce jugement fut annulé par la Cour administrative d’appel de Nantes, laquelle considéra par ailleurs que compte tenu de l’intervention de ce « modificatif », il n’y avait donc plus lieu de statuer sur la requête à l’encontre du permis de construire initial en ce qu’elle concernait l’éolienne supprimée par ce « modificatif » :

« Considérant que par une note en délibéré enregistrée le 30 janvier 2009 au greffe du Tribunal administratif de Rennes, le préfet du Morbihan a porté à la connaissance du tribunal que, par un arrêté de la même date, il avait accordé à la SNC PARC EOLIEN GUERN un permis de construire modificatif du permis délivré le 8 avril 2005 ; que ce permis de construire modificatif du 30 janvier 2009, qui limite à trois le nombre d'éoliennes dont la construction est autorisée et vise à régulariser le permis de construire du 8 avril 2005, constitue une circonstance de droit nouvelle ; que, par suite, le Tribunal administratif de Rennes était tenu de rouvrir l'instruction et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans cette note en délibéré ; qu'à défaut d'avoir satisfait à cette obligation de réouverture de l'instruction, les premiers juges ont entaché leur jugement d'irrégularité ; que, dès lors, le jugement attaqué doit être annulé ;
Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par l'association contre le projet éolien de Guern devant le Tribunal administratif de Rennes ;
Sur le permis de construire du 8 avril 2005 en tant qu'il porte sur la construction de l'éolienne E3 :
Considérant que par arrêté du 8 avril 2005, le préfet du Morbihan a délivré à la société Zjn Grundstucks-Verwaltungs Gmbh, un permis de construire quatre éoliennes et un poste de livraison sur un terrain sis au lieudit Niziau, sur le territoire de la commune de Guern, ce permis de construire ayant été transféré, par arrêté préfectoral du 3 décembre 2007, à la SNC PARC EOLIEN GUERN ; qu'à la suite de la demande de permis de construire modificatif présentée, le 22 janvier 2009, par cette société tendant, notamment, à la suppression de l'éolienne E3, dont il est constant qu'elle n'avait pas été édifiée, le préfet du Morbihan a délivré, par arrêté du 30 janvier 2009, à ladite société un permis de construire modificatif autorisant la construction des trois éoliennes E1, E2 et E4 ; que le permis de construire du 8 avril 2005, dont le délai de validité a été suspendu en vertu des dispositions de l'article R. 424-19 du code de l'urbanisme, n'était pas périmé à la date à laquelle le permis modificatif a été délivré ; que, par suite, le permis de construire modificatif du 30 janvier 2009, devenu définitif, doit être regardé comme ayant procédé, à la demande expresse de la SNC PARC EOLIEN GUERN, au retrait du permis de construire du 8 avril 2005 en tant qu'il porte sur la construction de l'éolienne E3 laquelle est divisible des autorisations de construire portant sur les éoliennes E1, E2 et E 4 ; que, dès lors, les conclusions de la demande de l'association contre le projet éolien de Guern dirigées contre l'arrêté du 8 avril 2005 sont, dans cette mesure, devenues sans objet ».

Pour conclure au non-lieu à statuer partiel sur la requête, la Cour a donc considéré que la demande de « modificatif » valait demande expresse de retrait partiel du permis primitif en tant qu’il portait sur l’éolienne supprimée par l’intervention de cette autorisation modificative obtenue le 30 janvier 2009, soit après l’entrée en vigueur du l’article L.424-5 du Code de l’urbanisme.

Pour autant, il ne semble pas falloir y voir une volonté du juge administratif de contrecarrer l’objectif poursuivi par cet article et, en d’autres termes, de maintenir la règle dégagée par l’arrêt « Vicqueneau » (CE. 31 mars 1999, Vicqueneau, BJDU, 2/1999, p.156) dont il résultait, pour mémoire que :

• tout d’abord, l’intervention d’un nouveau permis de construire emportait le retrait du précédent dès lors qu’ils avaient été obtenu par la même personne, pour un même projet sur un même terrain ;
• ensuite, ce retrait était en toute hypothèse définitif, si bien que dans l’hypothèse où le second permis était annulé, cette circonstance n’avait pas pour effet de faire revivre le premier (sauf à ce que le second ait été spécifiquement contesté en tant qu’il valait retrait du premier) ;
• enfin et par voie de conséquence, il n’y avait plus lieu de statuer sur le recours exercé à l’encontre du premier permis de construire, la requête à son encontre devenant ainsi sans objet.

Il faut en en effet souligner que la jurisprudence « Vicqueneau » n’a jamais concerné que l’intervention d’un nouveau permis de construire ou, le cas échéant, d’un « modificatif » requalifié en nouveau permis de construire.

Or, un véritable « modificatif » ne se substitue pas intégralement au permis initial mais vient s’y intégrer pour former avec lui une autorisation unique (CAA. Paris, 30 octobre 2008, M. Gilbert Y., req. n°05PA04511) ; ce dont résulte non seulement sa propension à régulariser l’autorisation initiale, y compris à l’égard des vices de forme ou de procédure affectant ce dernier, mais également l’obligation pour le pétitionnaire d’exécuter le projet tel qu’il résulte de la combinaison du permis initial et de son « modificatif ».

Il s’ensuit que par définition et pour ce qui concerne les modifications projetées, le « modificatif » emporte bien le retrait de l’autorisation primitive s’agissant des aspects du projet initial ainsi modifiés. Par voie de conséquence, lorsque la modification en cause consiste en la suppression pure et simple d’une des composantes du projet initial, ce « modificatif » a bien pour effet de procéder au retrait partiel de l’autorisation primitive.

Partant, une demande se rapportant à un tel « modificatif » peut effectivement s’analyser comme une demande expresse de retrait partiel du permis initial puisqu’en elle-même une telle autorisation modificative a bien cet effet. L’analyse opérée par la Cour sur ce point est donc nettement moins difficile à suivre que celle de la jurisprudence « Vicqueneau », selon laquelle en demandant un nouveau permis de construire, le pétitionnaire sollicite implicitement le retrait définitif et inconditionné du précédent…

En toute hypothèse, la jurisprudence « Vicqueneau » nous semble bien condamnée. On sait d’ailleurs que le 7 avril 2010 également, le Conseil d’Etat a jugé que :

« Considérant que si la délivrance d'un nouveau permis de construire au bénéficiaire d'un précédent permis, sur le même terrain, a implicitement mais nécessairement pour effet de rapporter le permis initial, ce retrait est indivisible de la délivrance du nouveau permis ; que, par suite, les conclusions aux fins d'annulation du permis initial ne deviennent sans objet du fait de la délivrance d'un nouveau permis qu'à la condition que le retrait qu'il a opéré ait acquis, à la date à laquelle le juge qui en est saisi se prononce, un caractère définitif ; que tel n'est pas le cas lorsque le nouveau permis de construire a fait l'objet d'un recours en annulation, quand bien même aucune conclusion expresse n'aurait été dirigée contre le retrait qu'il opère ; que, par suite, en jugeant que le retrait du permis de construire délivré à la SCI LA TILLEULIERE le 16 juillet 2003, opéré par le second permis de construire délivré le 23 mai 2005 à la même société sur le même terrain, était devenu définitif faute d'avoir été expressément contesté, alors que ce second permis avait fait l'objet d'un recours contentieux et avait d'ailleurs été suspendu par une ordonnance du juge des référés, la cour administrative d'appel de Lyon a entaché son arrêt d'erreur de droit ; que cet arrêt doit, dès lors, être annulé » (CE. 7 avril 2010, SCL La Tilleuliere, req. n°311.694).

Tout d’abord, cet arrêt met donc un terme à la spécificité de la jurisprudence « Vicqueneau », selon laquelle en toute hypothèse la délivrance du second valait retrait définitif du premier, y compris en cas d’annulation du second. Il ressort en effet de l’arrêt précité que le retrait du premier permis ne sera acquis que lorsque le second sera devenu définitif.

Ensuite, il faut souligner en l’espèce que cet arrêt a été rendu dans une affaire où le second permis de construire datait du 23 mai 2005.

Certes cet arrêt a donc été rendu le 7 avril 2010 mais il s’est prononcé sur une affaire où le second permis de construire avait été délivré le 23 mai 2005, c’est-à-dire antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article L.424-5 du Code de l’urbanisme : il n’y avait donc pas lieu d’apprécier les effets du second permis sur le premier au regard des règles de retrait résultant de l’article précité.

Par principe, en effet, la légalité d’une décision administrative s’apprécie en considération des normes applicables à sa date d’édiction et il en va évidemment ainsi des décisions prononçant le retrait d’une autorisation d’urbanisme dont, par voie de conséquence, la légalité s’apprécie au regard des règles en vigueur à la date du retrait (pour exemple au sujet de l’article 23 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 : CAA. Douai, 28 avril 2005, Cne de Saint-Andre-les-Lille, req. n°03DA01136 ; CAA. Paris, 2 octobre 2006, Sté Les Remblayes Paysagers, req. n°05PA03683 ; CAA. Marseille, 16 mars 2006, Ministre de l’équipement, req. n°03MA00934).

L’arrêt « SCI La Tilleulière » ne remet donc aucunement en cause la portée de l’article L.424-5 du Code de l’urbanisme à l’égard des permis de construire délivrés après son entrée en vigueur.

Enfin et surtout, l’arrêt « SCI La Tilleulière » part encore du postulat selon lequel, pour les permis délivrés avant l’entrée en vigueur de l’article précité, « la délivrance d'un nouveau permis de construire au bénéficiaire d'un précédent permis, sur le même terrain, a implicitement mais nécessairement pour effet de rapporter le permis initial ».

En effet et ainsi qu’il a été pré-exposé, la solution dégagée par l’arrêt « Vicqueneau » procèdait de l’analyse selon laquelle la demande se rapportant au second permis vaut implicitement demande de retrait du premier ; telle étant la raison pour laquelle cette solution ne trouve pas à s’appliquer lorsque le premier et le second permis ont été délivrés à des personnes différentes (CE. 16 janvier 2002, Portelli, req. n°221.745).

Or, comme on le sait, c’est précisément la raison pour laquelle l’article L.424-5 du Code de l’urbanisme dispose que : « le permis de construire, d'aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peut être retiré que s'il est illégal et dans le délai de trois mois suivant la date de cette décision. Passé ce délai, le permis ne peut être retiré que sur demande explicite de son bénéficiaire ».

Depuis l’entrée en vigueur de l’article précité, un nouveau permis de construire ne peut donc plus emporter le retrait d’un précédent permis puisqu’une demande tendant à la délivrance d’une autorisation ne saurait s’analyser comme tendant expressément au retrait d’une précédente.

En résumé, non seulement l’arrêt « SCI La Tilleulière » a substantiellement limité la portée de la jurisprudence « Vicqueneau » à l’égard des seconds permis intervenus avant l’entrée en vigueur de l’article L.424-5 du Code de l’urbanisme mais, bien plus, pour ceux délivrés après cette échéance, il nous semble marquer la volonté du Conseil d’Etat de ne pas contrecarrer l’objectif poursuivi par le législateur à travers cet article puisque pour ce faire, il aurait donc fallu que la Haute Cour juge qu’une nouvelle demande d’autorisation valait demande expresse de retrait du précédent ; ce qui n’a donc pas été le cas.

Mais revenons-en maintenant à la spécificité de l’arrêt commenté ce jour : la requalification d’un « modificatif » en retrait partiel du permis primitif et l’analyse de la demande de « modificatif » en demande expresse de retrait partiel ; cette requalification ayant été rendue possible pas le fait que l’éolienne ainsi supprimée était divisible des trois autres.

Sur ce point, la solution n’est pas nouvelle puisque le juge administratif avait déjà eu l’occasion de reconnaitre à l’administration la possibilité de prononcer le retrait partiel d’une autorisation d’urbanisme lorsque celle-ci est divisible (CE, 28 févr. 1996, Grote de Chanterac, req. n°124.016).

Toute la question tenait sur ce point au fait que cette possibilité avait été consacrée sans que cela n’amène le juge à rechercher les effets de ce retrait partiel sur la procédure d’octroi du permis (partiellement) maintenu alors même que l’autorisation initiale avait été délivrée sur la base d’une demande unique portant sur l’ensemble du projet initial.

Il est vrai que le retrait a un effet équivalent à l’annulation d’un permis de construire et que s’agissant d’une annulation partielle d’un permis le Conseil d’Etat a jugé que :

« Considérant, en premier lieu, que les juges du fond n'ont pas dénaturé les pièces du dossier en estimant que les autorisations dont ils ont prononcé l'annulation étaient divisibles des autres autorisations accordées par les permis contestés ; que les moyens tirés par les requérants de ce que l'atteinte portée à l'ensemble du projet par l'annulation partielle prononcée par la cour serait de nature à remettre en cause la régularité de la procédure d'octroi des permis, notamment en dénaturant l'avis favorable donné par les communes intéressées qui était fondé sur le bilan positif de l'ensemble de l'opération, sont inopérants dès lors qu'ils tendent à contester la régularité d'une autorisation administrative à raison de l'effet sur celle-ci de la décision prise par le juge quant à sa légalité » (CE. 6 novembre 2006, req. n°281.672).

Il reste que dans ces deux affaires, le retrait et l’annulation résulteraient de l’illégalité de l’autorisation initiale et, en d’autres termes, ne répondait pas à une demande du pétitionnaire.

Or, dans l’affaire objet de l’arrêt commenté ce jour, tel était bien le cas puisque la demande de « modificatif » a en elle-même était requalifiée en demande expresse de retrait partiel ; ce retrait partiel ayant été acté indépendamment de la légalité du permis de construire attaqué s’agissant de l’éolienne en cause puisque ce retrait résultait donc d’une demande du bénéficiaire de l’autorisation ayant par ailleurs conduit la Cour a prononcé un non-lieu à statuer partiel sur ce point.

Néanmoins, la Cour s’est donc bornée à vérifier que :

• tout d’abord, l’éolienne en cause n’avait pas été édifiée puisque si tel avait été le cas il y’aurait encore eu lieu de statuer sur la requête ;
• ensuite, le permis de construire initial était encore en cours de validité puisqu’à défaut le « modificatif » aurait alors constitué un nouveau permis de construire (aurait-il alors emporté le retrait partiel du permis initial mais cette fois-ci en tant que celui-ci autorisait le trois autres éoliennes ?) ;
• enfin, le « modificatif » était définitif (on peut toutefois regretter que la Cour n’est pas précisé de quoi résultait ce caractère définitif à l’égard des requérants).

La Cour n’a donc pas vérifié l’impact de ce « modificatif/retrait » sur l’économie générale du projet initial et la procédure de délivrance de l’autorisation primitive ; étant rappelé que le fait qu’un « modificatif » opère une réduction du programme d’origine n’a aucune incidence puisqu’une réduction substantielle du projet peut impliquer un nouveau permis de construire (CE, 6 avr. 1979, SCI Europe Verte, req. n° 8628 ; CE, 7 juin 1985, SA d'HLM "L'Habitat communautaire locatif" : Gaz. Pal. 1986, 2, pan. dr. adm. p. 291).

Il reste que le projet initial était divisible et que ce « modificatif/retrait » portait sur une composante dissociable de celui-ci.

Or, à l’examen de la jurisprudence rendue en la matière, la divisibilité d’un projet d’urbanisme produit ses effets à tous les stades : la nature et le nombre d’autorisations susceptibles d’être obtenues ; le pouvoir de l’administration statuant sur la demande ; le pouvoir de l’administration pour retirer l’autorisation délivrée ; le délai de validité de l’autorisation pour engager les travaux ; l’appréciation de la conformité des travaux ; le sort contentieux de l’autorisation. Et pour cause puisqu’en fait, lorsqu’un arrêté portant permis de construire est divisible, c’est qu’il intègre déjà « plusieurs décisions », si bien qu’il faut apprécier distinctement l’objet et les effets de « chacune des autorisations » (Concl. J. Burguburu sur : CE. 17 juillet 2009, Ville de Grenoble », BJDU n°4/2009, p.274).

D’ailleurs, au stade de l’instruction de la demande, l’administration n’apparait pas devoir nécessairement saisir la demande de façon globale et indivisible puisqu’il a été jugé qu’elle pouvait y opposer un refus partiel ou a contrario n’accorder que partiellement l’autorisation sollicitée lorsque l’objet de la demande est dissociable (CE, 4 janv. 1985, SCI Résidence du Port, req. n°47.248).

Il ne semble donc pas déraisonnable de considérer que l’arrêt commenté induit que dans le cas d’un projet divisible l’impact d’un « modificatif » doit être apprécié non pas à l’échelle de l’ensemble du projet ainsi autorisé mais à l’échelon de la composante du projet sur laquelle porte les modifications projetées ; ce qui semble d’ailleurs ressortir d’autres décisions (CE. 16 février 1979, SCI « CAP NAIO », req. N° 03.646).

Mais en toute hypothèse, lorsqu’il s’agira de supprimer purement et simplement une des composantes dissociables du projet initial, le bénéficiaire de l’autorisation primitive pourra donc se borner à solliciter le retrait partiel de cette dernière.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés