Par exception au principe applicable en la matière, la circonstance que les travaux autorisés soient achevés ne s’oppose pas à l’application de l’article L.600-5-1 du Code de l’urbanisme, ni par voie de conséquence à la délivrance d’un « modificatif » de régularisation.

CAA. Bordeaux, 9 juillet 2015, Mme D., req. n°12BX02902

Après une pause, en partie dédiée à la refonte aussi fastidieuse que chronophage de ce blog, nous reprenons nos activités…du moins avant de partir en vacances dans une zone où le nouvel article L.480-13 ne s’appliquera pas. Et précisément, voici une note qui n’est pas si éloignée de ce sujet.

Le contentieux de l’urbanisme n’échappe en effet pas au paradoxe des successives réformes du droit dont il découle. On conserve un droit aussi normé que complexe, tout en tentant d’en réduire la portée.

Le régime des PLU en est le meilleur exemple. On conserve les caractères fondamentaux des normes qu’il édicte pour au final multiplier et assouplir les procédures permettant d’adapter au cas par cas ces normes, voire pour y déroger.

Mais cette démarche anime également les dernières réformes du contentieux. Plutôt que de rechercher à réformer fondamentalement la règle, on aboutit finalement à un dispositif en réduisant l’effectivité et ce, en restreignant l’accès au juge, voire en cherchant à dissuader d’y recourir, et aujourd’hui donc en minimisant la portée de sa décision d’annulation sur les perspectives de démolition de l’ouvrage édifié.

Si dans le contexte règlementaire et contentieux cette démarche nous parait tout sauf illégitime, il n’en demeure pas moins que quitte à maintenir la norme telle qu’elle est, on pourrait peut être faire preuve de cohérence et « inciter » à la respecter, a fortiori en cas de contentieux.

Sans être et loin s’en faut l’instrument susceptible de remédier à lui-seul l’ensemble des difficultés survenant en cas de recours, un instrument existe et pourrait participer à en résoudre une partie : le « modificatif » de régularisation.

C’est d’ailleurs sur cette voie que s’était engagé le législateur en 2006 en instituant l’article 600-5 du Code de l’urbanisme avant que celui-ci ne soit complété en 2013 par l’article L.600-5-1 ; dispositif pragmatique, assurant le respect de la règle tout en réduisant l’étendue des risques d’annulation.

En substance, l’idée de ce dispositif n’est pas tant de limiter le droit au recours, ou d’en réduire la portée, mais d’inciter à engager les travaux malgré l’exercice d’un recours avec la perspective que celui-ci n’aboutisse pas nécessairement à l’annulation sèche du permis sans que le juge n’est ouvert au constructeur la possibilité de régulariser son permis par un « modificatif ».

C’est à cet égard que la décision commentée ce jour est la bienvenue. Jusqu’à présent, il ressortait de la jurisprudence rendue en la matière que le « modificatif » visé par les articles L.600-5 et L.600-5-1 n’étaient jamais qu’un « modificatif » de droit commun ; son régime impliquant notamment que les vices de fond puisse être régularisés sans emporter une modification substantielle (CE. 4 octobre 2013, req. n°358401), et donc sans impliquer une nouvelle autorisation.

Or, ce régime implique que toute modification d’un ouvrage en cours de réalisation fasse à tout le moins l’objet d’un « modificatif », mais a contrario qu’un « modificatif » ne peut être légalement délivré sans que l’autorisation primitive ne soit encore en cours de validité; ce qui implique qu’elle n’ait été ni annulée, ni retirée, ni frappée de caducité, ni même entièrement exécutée (CE. 23 septembre 1988, Sté Maisons Goéland, req. n°72.387).

C’est donc une première dérogation à ce régime que vient d’apporter la Cour en jugeant (après un premier arrêt d’avant dire droit) :

« 2. Considérant que la Cour, par l'arrêt susvisé du 12 juin 2014, après avoir écarté les autres moyens, a décidé, en application des dispositions de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme, de surseoir à statuer sur les moyens tirés par les requérants en premier lieu de l'absence, au dossier de demande de permis de construire un bâtiment à usage de bureaux et commerces dans une ZAC, du cahier des charges de cession de terrain indiquant le nombre de mètres carrés de surface de plancher dont la construction était autorisée sur la parcelle, en deuxième lieu de l'insuffisance de la notice de présentation du projet sur la description du terrain et de ses abords, et en troisième lieu de l'insuffisance du dossier quant aux dispositions prises pour assurer l'évacuation des eaux pluviales, et d'impartir à la SCI Kefras un délai de trois mois à compter de la notification de son arrêt aux fins d'obtenir la régularisation du permis de construire initialement délivré par le maire de Baie-Mahault ;

3. Considérant que Mme D... et autres soutiennent en premier lieu que la commune ne pouvait délivrer un permis de construire modificatif dès lors que la construction était achevée à la date du 5 août 2014 à laquelle le maire de Baie-Mahault a accordé cette autorisation ; que si, en principe, l'achèvement de la construction objet du permis initial fait obstacle à l'octroi d'un permis de construire modificatif, il résulte des dispositions de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme que le juge administratif dispose de la faculté de surseoir à statuer sur la demande d'annulation d'un permis de construire lorsque le vice entraînant l'illégalité de ce permis est susceptible d'être régularisé par un permis modificatif ; qu'ainsi ces dispositions subordonnent le recours à cette faculté à la seule nature de l'illégalité susceptible d'être retenue et non à l'état d'avancement de la construction ; que, dans ces conditions, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la circonstance que la construction autorisée par le permis de construire modificatif aurait été achevée » ;

la cour confirmant ainsi implicitement sa précédente analyse sur sa compétence pour apprécier la légalité et la portée du « modificatif » qu’elle avait elle-même enjoint:

« 2. Considérant que la Cour, par l'arrêt susvisé du 16 octobre 2014, a décidé, en application des ces dispositions, d'impartir à M. et Mme E...un délai de quatre mois à compter de la notification de cet arrêt aux fins d'obtenir la régularisation du permis de construire initialement délivré par le maire de Bordeaux pour le changement de destination, l'extension et la modification de façade d'un immeuble situé 126, rue du Dr A...C...à Bordeaux et, dans l'attente, de surseoir à statuer sur le moyen tiré par M. B...de l'absence, au dossier de demande de permis de construire, de plan ou d'une notice de présentation localisant la surface affectée au stationnement des vélos ;

3. Considérant qu'à compter de la décision par laquelle le juge d'appel, identifiant un ou des vices susceptibles de régularisation, fait usage de la faculté de surseoir à statuer ouverte par l'article L. 600-5-1, après avoir constaté qu'aucun des autres moyens invoqués tant en première instance qu'en appel n'est fondé et n'est susceptible d'être régularisé par un permis modificatif, seuls des moyens dirigés contre le permis modificatif notifié, le cas échéant, au juge peuvent être invoqués devant ce dernier ; qu'il en résulte qu'il appartient nécessairement au seul juge d'appel, lorsque c'est la cour qui a décidé le sursis à statuer aux fins de régularisation, de se prononcer sur la légalité du permis de construire modificatif ; que dans ces conditions, M. B...ne peut utilement faire valoir que le permis de construire modificatif ne serait pas définitif et qu'il aurait l'intention d'en contester la légalité devant le tribunal administratif (CAA. Bordeaux, 2 avril 2015, req. n°12BX02522).

S’il ne faut évidemment pas en déduire hâtivement qu’en pareil cas est exclue la possibilité d’exercer un recours à l’encontre du « modificatif » devant le juge de première instance, force est néanmoins d’admettre que cette solution en réduit la portée. Cela étant, elle peut tout aussi bien aboutir à des les situations procédurales et juridiques complexes lorsqu’un recours est néanmoins exercé et aboutit à l’annulation du « modificatif » de régularisation pris en compte par la Cour d’appel pour valider le permis primitif attaqué ; a fortiori lorsque celle annulation intervient alors que l’arrêt d’appel est définitif…

Et précisément, l’on touche ici à l’une des principales difficultés du « modificatif » de régularisation, a fortiori lorsqu’il intervient au titre de l’article L.600-5 ou de l’article L.600-5-1.

Au regard du régime jurisprudentiel antérieur, les articles L.600-5 et L.600-5-1 trouvent en effet leur principal utilité lorsque le vice affectant le permis n’en est pas divisible, et donc dans l’hypothèse où un « modificatif » s’impose puisque la seule annulation partielle du permis de construire ne peut à elle-seule assurer la conformité du projet.

Il reste que non seulement ce « modificatif » peut évidemment lui-même faire l’objet d’un recours en annulation mais qu’en outre la règle selon laquelle un « modificatif » ne peut être contesté qu’au regard de ses vices propres ne vaut que pour autant que le permis primitif soit définitif ; condition par nature exclue dans le cas de l’article L.600-5-1 et qui depuis l’ordonnance du 13 juillet 2013 n’est plus requise pour l’article L.600-5.

A défaut, le requérant peut valablement exciper et par tous moyens de l’illégalité du permis primitif dans le cadre d’un recours contre son « modificatif ». Si ce recours ne pourra néanmoins aboutir qu’à l’annulation du seul « modificatif », il reste que cette annulation pourra alors résulter d’un jugement constatant l’illégalité du permis primitif, le cas échéant pour des motifs différents et autrement plus problématiques que ceux invoqués par les requérants initiaux, et dont même s’il devient définitif sa mise en œuvre en toute connaissance de cause pourra s’avérer périlleuse.

En résumé, ces dispositifs permettent donc au constructeur dont le principal ennemi et le temps d’espérer qu’après le plus souvent de très longs mois de procédure, et si le juge exerce cette faculté, il pourra éviter l’annulation en régularisant son projet par l’obtention d’un « modificatif » lui-même susceptible d’un nouveau recours, générateur de nouveaux délais et de nouveaux risques.

Certes, on pourra objecter que rien ne s’oppose à ce qu’il régularise en amont le permis de construire contesté, a fortiori si son illégalité et donc le risques d’annulation sont avérés. Mais précisément compte tenu de la complexité, voire de l’imprécision des prescriptions de nombreux PLU, il est en effet souvent difficile d’apprécier de façon certaine les risques présentés par certains des moyens invoqués par le requérant ; ces risques ne sont pas nuls mais l’annulation du permis n’en est par pour autant acquise.

Le pétitionnaire peut alors préférer miser sur la pertinence de sa défense et espérer le rejet du recours, ou au pire l’application des articles L.600-5 et L.600-5-1, plutôt que d’obtenir en cours d’instance un « modificatif » qui pour être prudentiel implique néanmoins une modification du projet.

En effet, aussi minime soit-elle sur le plan matériel, et facile à traiter sur le plan juridique, cette modification peut néanmoins avoir un coût élevé au regard du bilan financier de l’opération : supprimer les balcons de la façade Sud de l’immeuble n’est pas neutre.

Il reste que le permis initial et son « modificatif » forment une autorisation unique non seulement pour ce qui a trait à la légalité mais également pour concerne la conformité des travaux : le seul projet que le pétitionnaire s’en trouve autorisé à réaliser est celui résultant du « modificatif » (Cass. crim., 29 juin 2004, pourvoi n°03-84900), sauf à obtenir le retrait de ce dernier (un nouveau « modificatif ») ; ce qui ne sera toutefois légalement possible que si la légalité du « primitif » n’est pas conditionnée à son maintien (CAA. Lyon, 15 avril 2014, req. n°13LY02380).

Or, saisi d’un recours à l’encontre d’un permis de construire ayant fait l’objet d’un « modificatif », il est rare que le juge administratif se prononce sur l’opportunité de celui-ci.

En effet, les moyens d’annulation ne sont quasiment jamais examinés au seul regard de l’autorisation initiale puis, seulement si besoin est, en tenant compte du « modificatif » : d’emblée, le juge se prononce globalement en prenant compte ce « modificatif ».

Ainsi, lorsque le recours à l’encontre du permis primitif est rejeté, c’est au regard d’un « modificatif » apparaissant ainsi conditionner la régularité du projet. Le pétitionnaire s’en trouve ainsi lié par une modification du projet qu’il n’a pas souhaitée alors qu’elle n’était pas forcément requise, et en toute hypothèse sans savoir s’il lui est possible de revenir légalement au projet d’origine.

Certes, dans cette mesure, les articles L.600-5 et L.600-5-1 offrent une alternative au pari consistant à éviter un « modificatif » de précaution impactant négativement le projet en misant uniquement sur le rejet pur et simple de la requête : si finalement ce « modificatif » est effectivement nécessaire il sera enjoint par le juge. Mais c’est alors qu’apparaitront les éventuelles difficultés précédemment évoquées au sujet des risques liés au recours à l’encontre du « modificatif »…

Ainsi, il sera difficile d’inciter le promoteur procéder en amont à cette régularisation – présentant le mérite d’assurer le respect de la norme d’urbanisme – sans conférer un statut contentieux particulier à cette autorisation ou, plus précisément, un statut contentieux particulier et, plus précisément, à l’exacte opposé de celui impliquant « qu'en tout état de cause, un permis modificatif, délivré à seule fin de tirer les conséquences d'un jugement frappé d'appel, ne saurait avoir pour effet de régulariser les illégalités affectant le permis de construire litigieux et de rendre inopérants les moyens tirés de ces illégalités » (CE. 9 avril 2014, req. n°338.363) ; sauf à vouloir également privilégier cette forme particulière de contractualisation de la règle qu’est le protocole de désistement visé par l’article L.600-8…

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Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés