Le défaut d’avis de l’autorité environnementale sur l’étude d’impact produite par le pétitionnaire entache d’illégalité le permis de construire, y compris si cette étude d’impact se rapporte à une installation classée autorisée avant l’entrée en vigueur du décret du 30 avril 2009. Toutefois, ce vice peut-être régularisé par un « modificatif » tacite acquis après la formation d’un avis tacite de l’autorité environnementale.

TA. Nancy, 11 janvier 2011, Cne de Cosnes-et-Romain & autres, req. n°09-02294 & 10-1001529


Dans cette affaire, le pétitionnaire avait obtenu un permis de construire une unité de production de matériaux d’enrobés ; construction soumise à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement et donc assujettie à la production d’une étude d’impact. Il reste que cette étude pourtant produite au dossier de demande de permis de construire n’avait en revanche pas était soumise à l’avis de l’autorité environnementale dans le cadre de l’instruction de la demande ; c’est à ce titre notamment que ce permis de construire devait être contesté. Et confirmant l’ordonnance de son juge des référés sur ce point, le Tribunal administratif de Nancy a donc considéré que ce défaut de consultation et d’avis de cette autorité entachait ce permis de construire d’illégalité.

Une telle solution n’était selon nous pas si évidente, surtout dans les circonstances particulières de cette affaire.

Au cas d’espèce, il faut en effet souligner et précisé que :

• d’une part, le projet n’ait assujetti à la procédure d’étude d’impact qu’en tant qu’il portait sur une construction par ailleurs assujettie à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement ;
• cette autorisation d’exploiter avait été obtenue le 19 février 2009, soit avant l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2009, du décret du 30 avril 2009 ayant institué la procédure d’avis de l’autorité environnementale.

De ce fait, on voyait mal l’utilité de soumettre cette étude d’impact à l’avis du Préfet de Région dans le cadre de la procédure d’instruction de la demande de permis de construire dès lors que ce document n’était exigible qu’en conséquence d’une demande d’autorisation d’exploiter qui présentée avant le 1er juillet 2009 n’était pour sa part pas soumise à cet avis ; sans compter que :

• l’autorisation d’exploiter emportant assujettissement à la procédure d’étude d’impact avait été délivrée aux termes d’une procédure, intégrant une enquête publique dont le dossier comportait cette étude, entièrement accomplie avant le 1er juillet 2010 ;
• l’article 6 du décret du 30 avril 2009 dispose que : « Les articles 1er à 3 s'appliquent aux projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements dont l'étude d'impact est remise à l'autorité compétente pour prendre la décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution après le premier jour du deuxième mois suivant la publication du présent décret. En l'absence de remise de l'étude d'impact à une autorité distincte du maître d'ouvrage, les dispositions des articles 1er à 3 s'appliquent aux projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagement qui n'ont pas encore fait l'objet d'une décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution et dont l'étude d'impact n'a pas été portée à la connaissance du public avant la date prévue au précédent alinéa ».

Il s’ensuit qu’en jugeant néanmoins que le défaut d’avis de l’autorité environnementale sur l’enquête publique jointe au dossier de demande de permis de construire entachait d’illégalité le permis, le Tribunal administratif de Nancy a donc fait jouer à plein le principe d’indépendance des procédures puisqu’il s’est prononcé sur l’exigibilité de cet avis indépendamment de toute considération liée à la procédure d’autorisation d’exploiter et à ses modalités d’accomplissement.

Il reste qu’à suivre ce principe, force est d’en déduire qu’aujourd’hui, pour les projets soumis à permis de construire et à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l’environnement, il y a lieu de consulter deux fois l’autorité environnementale sur la même étude d’impact ; une fois dans le cadre de l’instruction de la demande d’autorisation d’exploiter, une seconde fois dans le cadre de l’instruction de la demande de permis de construire.

Toutefois, force est alors de relever que si le Code de l’urbanisme intègre la procédure d’avis de l’autorité environnementale pour ce qui concerne l’élaboration des documents de planification urbaine, tel n’est pas le cas pour ce qui a trait à la procédure de délivrance des autorisations d’urbanisme…

Mais quoi qu’il en soit, le pétitionnaire devait ultérieurement solliciter et obtenir un « modificatif » tacite de régularisation dont l’existence et en toute hypothèse la légalité devait également être contestées. Il reste que les moyens présentés par les requérants à l’encontre de ce « modificatif » devaient être rejetés ainsi, par voie de conséquence, que leur recours à l’encontre du permis de construire primitif.

Et sur ce point, la solution retenue par le Tribunal administratif de Nancy apparait difficilement contestable.

Les requérants soutenaient en effet que la demande présentée par le pétitionnaire n’avait pas abouti à un « modificatif » tacite mais à une décision implicite de refus dès lors qu’en application de l’article R.424-2 du Code de l’urbanisme les projets soumis à enquête publique ne peuvent donner lieu à une telle autorisation. Or, comme le sait :

• d’une part, un projet soumis à enquête publique en tant qu’il était assujetti à autorisation d’exploiter au titre de la législation sur les installations classées ne suffit pas à considérer que la délivrance du permis de construire est elle-même subordonnée à l’accomplissement de cette enquête (CE. 13 juillet 2006, Ministre de l’équipement, req. n°269.720) ;
• d’autre part et par voie de conséquence, le seul fait qu’une demande de permis de construire porte sur une installation classée soumise à autorisation d’exploiter ne suffit pas à l’exclure du champ d’application du permis tacite (CE. ord. 14 octobre 2009, Eurovia c/ Cne de Mondelange, req. n°327.930).

Et si les requérants soutenaient également qu’en toute hypothèse, un modificatif tacite ne saurait régulariser un permis de construire exprès compte tenu du principe du parallélisme des formes et des procédures, il reste qu’aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucune jurisprudence n’impose qu’un « modificatif » intervenant sur un permis exprès présente également cette forme. Et pour cause dans la mesure où :

• une telle conclusion serait contraire au principe selon lequel en l’absence de décision expresse à l’échéance du délai d’instruction de la demande, le permis tacite est la règle ; les exceptions à cette règle étant strictement définies par l’article R.424-2 du Code de l’urbanisme ;
• malgré le principe du parallélisme des formes et des procédures il est de jurisprudence constance qu’une telle demande peut faire d’une instruction allégée…

Dès lors que le vice affectant le permis primitif en cause n’est pas un vice de forme, c’est-à-dire un vice relatif aux mentions mêmes de l’arrêté portant permis de construire, rien ne s’oppose donc à ce qu’un « primitif » exprès soit régularisé par un « modificatif » tacite.

Au surplus, on voit mal pourquoi les considérations ayant conduit à l’institution du permis tacite comme règle de principe en cas de silence de l’administration ne pourraient pas valoir pour les « modificatifs » de régularisation. Et c’est heureux puisqu’à défaut, une telle conclusion signifierait effet que l’administration pourrait légitimement s’opposer à la régularisation d’un permis entaché d’illégalité du fait de sa propre carence et ce, en s’abstenant simplement de statuer sur une demande de « modificatif » qui comme en l’espèce aurait spécifiquement été présentée à cet effet par le pétitionnaire…

Mais venons-en maintenant au plus intéressant ou, plutôt, au plus savoureux selon nous…

Les requérants soutenaient en effet qu’un permis de construire ne saurait être régularisé sur ce point par un simple « modificatif » … compte tenu de l’importance que le législateur aurait entendu conférer à l’avis de l’autorité environnementale.

D’une façon générale, un tel argument était fondé sur une analyse erronée de ce qu’est un « modificatif » puisqu’il tendait à le dissocier totalement du permis primitif alors qu’un «permis de construire initial et un permis modificatif constituent une autorisation de construire unique » (TA. Versailles, 22 février 1994, SCI Les Ormes, req. n°93-05140), ce dont il résulte que « le permis de construire initialement délivré et le permis modificatif ultérieurement accordé constituent un ensemble dont la légalité doit s'apprécier comme si n'était en cause qu'une seule décision » (CAA. Paris, 30 octobre 2008, M. Gilbert Y., req. n°05PA04511) : telle est la raison pour laquelle il n’existe aucun vice qui par nature serait insusceptible d’être régularisé par un « modificatif »…

Surtout, force est de rappeler que le Conseil d’Etat a jugé que : « lorsqu'un permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance des permis de construire, l'illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d'un permis modificatif dès lors que celui-ci assure les respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédé de l'exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises » (CE. 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, 238.315).

La Haute Cour n’a donc opéré aucune distinction au sein des vices de procédure susceptibles d’être régularisés par un « modificatif ».

Et pour cause puisque dans le cadre de la procédure d’instruction d’une demande de permis de construire, il n’y a pas en effet de consultations et d’avis « plus ou moins » importants mais des consultations obligatoires et des consultations facultatives, d’une part, et des avis conformes et des avis simples, d’autre part.

Or, toute irrégularité affectant la procédure sur ce point est de nature à emporter l’annulation du permis de construire obtenu ou a contrario est donc susceptible d’être régularisée par un « modificatif » ainsi qu’il ressort de l’arrêt précité.

Mais en tout état de cause, l’avis de l’autorité environnementale n’a pas l’importance que les requérants lui prêtaient ; du moins pour ce qui concerne la procédure de délivrance de l’autorisation par l’administration compétente. En effet, l’importance particulière de cet avis ne s’exprime qu’à travers son rôle dans l’information du public.

En revanche, son importance dans la procédure de délivrance d’un permis de construire n’a rien de particulière puisqu’il s’agit d’un avis simple, ne liant donc pas l’autorité compétente pour statuer sur la demande.

Or, dans l’affaire objet de l’arrêt précité du Conseil d’Etat (CE. 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, 238.315), le vice de procédure affectant le permis primitif attaqué procédait d’une irrégulière consultation de l’ABF dont l’avis est un avis conforme et, en d’autres termes, un avis ayant une portée supérieure à celui de l’autorité environnementale…

Il reste que pour que le « modificatif » tacite régularise le primitif contesté, il était encore nécessaire que celui-ci ait été acquis après la formulation d’un avis de l’autorité environnementale.

Mais à la date d’acquisition de ce « modificatif », l’autorité environnementale n’avait toujours formulé aucun avis exprès ; restait donc à déterminer la date de transmission de cette l’étude d’impact à cette autorité pour établir la date de formation d’un éventuel avis tacite et apprécier sa date d’intervention par rapport à ce « modificatif ».

Et ceci n’allait pas de soit dans la mesure où le Code de l’urbanisme n’intègre pas la consultation de l’autorité environnementale dans la procédure d’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme qu’il régie et a fortiori :

• ne prévoit aucun délai de transmission de l’étude d’impact à cette autorité ;
• fixe les délais d’instruction de ces demandes indépendamment de toute considération liée aux délais ouverts à l’autorité environnementale.

Toutefois, le hasard faisant parfois bien les choses, des courriers échangés de façon informelle entre les services faisaient ressortir que la mairie avait transmis suffisamment tôt le dossier à la Préfecture de Département qui, elle-même, n’avait tardé à transmettre l’étude d’impact à la Préfecture de Région, de sorte qu’un avis tacite s’était formé quelques jours avant la date d’intervention du « modificatif » tacite ; permettant la régularisation du « primitif » exprès attaqué.

En résumé, en jugeant que le défaut de consultation de l’autorisation environnementale constituait un vice de procédure substantiel, le Tribunal administratif de Nancy a donc considéré que l’avis sur l’étude d’impact était essentiel à l’autorité compétente pour délivrer le permis de construire, mais par ailleurs que ce vice pouvait être implicitement régularisé par un « modificatif » tacite formé après l’intervention d’un avis tacite de cette autorité…

Pour conclure, on relèvera, dans le sixième considérant du jugement, la parfaite application de la jurisprudence « SCI La Tilleulière » (CE 7 avril 2010, SCI La Tilleulière, n° 311694) – laquelle n’a pas encore pénétré toute nos contrées (voir ici) – puisque c’est au seul regard de ce « modificatif » tacite que le Tribunal administratif de Nancy a validité le permis primitif attaqué alors même qu’ultérieurement, un « modificatif » exprès était intervenu, suite à un avis exprès de l’autorité environnementale.

Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés