L'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial appelée à statuer sur une demande d'autorisation de création d'un équipement commercial doit permettre de connaître à l'avance l'identité des personnes susceptibles de siéger par la désignation des membres qui la composent, soit, en vertu de la qualité au nom de laquelle elles sont appelées à siéger, lorsque cette mention suffit à les identifier, soit, dans l'hypothèse où un membre peut se faire représenter par l'indication nominative de la personne qui pourra le représenter.

CE. 16 janvier 2008, Sté Leroy Merlin, req. n°296.558


Bien que nous en partagions pas totalement le sens et la portée, voici un arrêt qui a le mérite d’être le bienvenu - lequel sera, d’ailleurs, publié au Recueil – puisqu’il tend à trancher la question de la désignation des membres de la commission départementale d’équipement commercial par l’arrêté préfectoral en fixant la composition.

On sait, en effet (cf : veille jurisprudence spéciale du 10/01/2008 & note du 23/08/2007), que cette question avait fait l’objet de réponses forts différentes de la part des Cours administratives d’appel ; à tel point, d’ailleurs, qu’il y avait presque autant de réponses distinctes que de Cours ayant été appelées à se prononcer sur cette question (comparer : CAA. Nancy, 8 novembre 2007, ATAC, req. n° 07NC00100 ; CAA. Bordeaux, 22 octobre 2007, SAS Immobilière Frey, req. n° 05BX02442 ; CAA. Lyon, 24 mai 2007, Ebt Pierre Fabre, req. n°04LY00261CAA ; CAA. Bordeaux, 21 mai 2007, req.n°04BX00374 ; CAA. Nantes, 19 décembre 2006, req. n°05NT01988 ; CAA Versailles, 8 juin 2006, req. n°04VE00164).

Mais le Conseil d’Etat vient donc de remédier à ces divergences en jugeant que :

« Considérant qu'aux termes de l'article L. 720-8, devenu L. 751-2, du code de commerce : La commission départementale d'équipement commercial (…) est composée : / 1° Des trois élus suivants : / a) Le maire de la commune d'implantation ; / b) Le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'aménagement de l'espace et de développement dont est membre la commune d'implantation ou, à défaut, le conseiller général du canton d'implantation ; / c) Le maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement, autre que la commune d'implantation ; en dehors des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis, du Val-de-Marne et des communes de l'Essonne, du Val-d'Oise, des Yvelines et de Seine-et-Marne appartenant à l'agglomération parisienne, dans le cas où la commune d'implantation appartient à une agglomération multicommunale comportant au moins cinq communes, le maire de la commune la plus peuplée est choisi parmi les maires des communes de ladite agglomération ; / 2° Des trois personnalités suivantes : / a) Le président de la chambre de commerce et d'industrie dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation, ou son représentant ; / b) Le président de la chambre de métiers dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation, ou son représentant ; / c) Un représentant des associations de consommateurs du département. / Lorsque le maire de la commune d'implantation ou le maire de la commune la plus peuplée visée ci-dessus est également le conseiller général du canton, le préfet désigne pour remplacer ce dernier un maire d'une commune située dans l'agglomération multicommunale ou l'arrondissement concernés ; qu'aux termes de l'article 10 du décret du 9 mars 1993, devenu R. 751-6 du code de commerce : Pour chaque demande d'autorisation, un arrêté préfectoral fixe la composition de la commission ; que l'article 22 du même texte, devenu R. 752-23 du code de commerce, dispose que : Dans le délai d'un mois à compter de la date d'enregistrement d'une demande d'autorisation, les membres de la commission départementale d'équipement commercial reçoivent, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, communication de cette demande accompagnée : - de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission ; - de la lettre d'enregistrement de la demande prévue à l'article 21 ; - du formulaire visé à l'article 11 ; qu'enfin le formulaire visé à l'article 11 du même texte, devenu l'article R. 751-7 du code de commerce, est le document que chaque membre de la commission doit remettre dûment rempli au président de la commission pour pouvoir siéger et par lequel il déclare les intérêts qu'il détient et les fonctions qu'il exerce dans une activité économique ;
(…)
Considérant, en second lieu, qu'eu égard à l'objet et à la finalité des dispositions ci-dessus rappelées l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial appelée à statuer sur une demande d'autorisation de création d'un équipement commercial doit permettre de connaître à l'avance l'identité des personnes susceptibles de siéger par la désignation des membres qui la composent, soit, en vertu de la qualité au nom de laquelle elles sont appelées à siéger, lorsque cette mention suffit à les identifier, soit, dans l'hypothèse où un membre peut se faire représenter par l'indication nominative de la personne qui pourra le représenter ; que, dès lors, en jugeant que cet arrêté préfectoral devait préciser l'identité des représentants éventuels des élus et autorités mentionnées par les dispositions de l'article L. 720-8 du code de commerce et en en déduisant qu'était illégal l'arrêté du préfet des Yvelines du 10 juillet 2001 fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial des Yvelines appelée à se prononcer sur la demande d'autorisation présentée par la SOCIETE LEROY MERLIN, au motif qu'il se bornait à désigner les élus locaux et les représentants des compagnies consulaires en précisant que les uns et les autres pourraient se faire représenter sans indiquer le nom de ce représentant éventuel, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit ».

En résumé, l’arrêté fixant la composition de la commission départementale d’équipement commercial, peut, d’une part, se limiter à identifier le maire de la commune d'implantation, le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'aménagement de l'espace et de développement dont est membre la commune d'implantation ou, à défaut, le conseiller général du canton d'implantation, le maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement, autre que la commune d'implantation, le président de la chambre de commerce et d'industrie ainsi que le président de la chambre de métiers dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation par la simple indication de ces qualités mais en revanche doit, d’autre part, identifier nominativement les représentants éventuels de ces derniers ainsi que cexux des associations départementales de consommateurs appelées à siéger.

En cela, l’arrêt commenté contredit donc clairement la position de la doctrine administrative et, plus précisément, de l’article 127 de la circulaire ministérielle du 16 janvier 1997, portant application des dispositions de la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973, lequel avait précisé que « l’arrêté décrit la composition de la commission, telle qu’elle figure à l’article 30 de la loi du 27 décembre 1973 modifiée. Seuls apparaissent nominativement les représentants, titulaire et suppléant, des associations de consommateurs ».

Néanmoins, nous ne partageons pas le sens et la portée de l’arrêt commenté dans la mesure où :

- tout d’abord et d’une façon générale, aucune disposition du Code de commerce ne prévoit cette désignation nominative des membres de la commission cependant que lorsque ses auteurs ont jugé utile une telle désignation, il n’ont pas manqué de le préciser expressément, notamment, dans le cadre de la procédure de vote pour laquelle les bulletins doivent être nominatifs en application de l’article R.752-30 du Code de commerce ;
- ensuite et de façon plus spécifique, si cette désignation nominative tend à permettre le contrôle de l’impartialité des membres de la commission, le Code de commerce prévoit que ce contrôle a vocation à être assuré, après l’arrêté de fixation de la composition de la commission, par le Préfet à travers l’examen des formulaires de déclaration d’intérêts prescrits par l’article R.751-7 du Code de commerce ;
- enfin et plus concrètement, cependant que les membres de la commission ont, à cet égard, pour seule obligation de transmettre leur formulaire de déclaration d’intérêt avant, mais sans délai particulier, que la commission ne délibère sur la demande d’autorisation, la désignation nominative de certains de ces membres dès l’édiction de l’arrêté en cause implique de « cristalliser » la composition de la commission au moins un mois avant qu’elle ne procède à cette délibération et, le cas échéant, de reprendre la procédure à ce stade lorsque les personnes nominativement désignées ne peuvent participer à la réunion, si bien que leur empêchement de dernière minute ne permet pas d’atteindre le quorum requis pour délibérer, alors que les délais pour ce faire sont strictement encadrés...



Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés

COMPOSITION DE LA COMMISSION :

CAA. Nancy, 8 novembre 2007, ATAC, req. n° 07NC00100

« Considérant qu'aux termes de l'article L. 720-8 du code de commerce alors applicable, désormais codifié à l'article L. 751-2 du même code : «I - La commission départementale d'équipement commercial est présidée par le préfet ; II - Dans les départements autres que Paris elle est composée : 1° Des trois élus suivants : a) Le maire de la commune d'implantation ; b) le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'aménagement et de développement dont est membre la commune d'implantation ; c) Le maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement, autre que la commune d'implantation ; 2° Des trois personnalités suivantes : a) Le président de la chambre de commerce et d'industrie dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation, ou son représentant ; b) Le président de la chambre de métiers dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation, ou son représentant ; c) Un représentant des associations de consommateurs du département» ; qu'aux termes de l'article 7 du décret du 9 mars 1993 modifié, aujourd'hui repris à l'article R. 751-3 du code de commerce : «Le président de la chambre de commerce et d'industrie et le président de la chambre de métiers peuvent se faire représenter par un membre de leur bureau, dûment mandaté à cet effet» ; que l'article 10 du même décret, à présent codifié à l'article R. 751-6 du code de commerce, dispose que : «Pour chaque demande d'autorisation, un arrêté préfectoral fixe la composition de la commission» ; que, selon l'article 11 dudit décret, aujourd'hui repris à l'article R. 751-7 du code de commerce : «Les membres de la commission sont tenus de remplir un formulaire destiné à la déclaration des intérêts qu'ils détiennent et des fonctions qu'ils exercent dans une activité économique. Aucun membre ne peut siéger s'il n'a remis au président de la commission ce formulaire dûment rempli» ; qu'enfin, l'article 22 du décret -à présent codifié à l'article R. 752-23 du code de commerce- énonce que : «Dans le délai d'un mois à compter de la date d'enregistrement d'une demande d'autorisation, les membres de la commission départementale d'équipement commercial reçoivent, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, communication de cette demande accompagnée : / - de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission : / - de la lettre d'enregistrement de la demande prévue à l'article 21 ; / - du formulaire visé à l'article 11» ;
Considérant en premier lieu que s'il résulte de la combinaison de ces dispositions que l'arrêté préfectoral qui fixe, en vertu de l'article 10 du décret du 9 mars 1993, la composition de chaque commission appelée à examiner les demandes d'autorisation adressées à la commission départementale, doit permettre d'identifier sans ambiguïté, au sein de la commission, les membres titulaires siégeant au titre des collectivités territoriales, des compagnies consulaires et des associations de consommateurs, ces dispositions n'imposent, toutefois, pas la désignation nominative, dans ledit arrêté préfectoral, de l'ensemble de ces membres titulaires, ni davantage celle des personnes susceptibles de les suppléer dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires, notamment les articles L. 2122-17, L. 2122-18 et L. 2122-25 du code général des collectivités territoriales en ce qui concerne les maires ; que, dès lors, l'arrêté du préfet du Haut-Rhin en date du 17 juin 2005, qui a fixé la composition de la commission appelée à examiner la demande d'autorisation présenté par la SOCIETE SYL 2 JO, lequel arrêté permet d'identifier sans ambiguïté, à travers la mention précise de leur mandat, d'une part, les trois élus membres titulaires siégeant au titre de leur collectivité territoriales, et, d'autre part, parmi les trois personnalités qualifiées, les deux membres titulaires siégeant au titre des compagnies consulaires, n'était pas illégal du seul fait que les personnes ainsi identifiées par leur mandat de même que celles susceptibles de les suppléer légalement n'étaient pas désignées de manière nominative ».

CAA. Bordeaux, 22 octobre 2007, SAS Immobilière Frey, req. n° 05BX02442

« Considérant qu'aux termes de l'article L. 720-8 du code de commerce : « I - La commission départementale d'équipement commercial est présidée par le préfet qui, sans prendre part au vote, informe la commission sur le contenu du programme national prévu à l'article L. 720-1 et sur le schéma de développement commercial mentionné à l'article L. 7203. / II. - Dans les départements autres que Paris, elle est composée : / 1º Des trois élus suivants : / a) Le maire de la commune d'implantation ; / b) Le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'aménagement de l'espace et de développement dont est membre la commune d'implantation ou, à défaut, le conseiller général du canton d'implantation ; / c) Le maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement, autre que la commune d'implantation ; ( ) dans le cas où la commune d'implantation appartient à une agglomération multicommunale comportant au moins cinq communes, le maire de la commune la plus peuplée est choisi parmi les maires des communes de ladite agglomération ; / 2º Des trois personnalités suivantes : / a) Le président de la chambre de commerce et d'industrie dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation, ou son représentant ; / b) Le président de la chambre de métiers dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation, ou son représentant ; / c) Un représentant des associations de consommateurs du département. ( ) » ; qu'aux termes de l'article 10 du décret du 9 mars 1993 : « Pour chaque demande d'autorisation, un arrêté préfectoral fixe la composition de la commission » ; qu'aux termes de l'article 11 du même décret : « Les membres de la commission sont tenus de remplir un formulaire destiné à la déclaration des intérêts qu'ils détiennent et des fonctions qu'ils exercent dans une activité économique. Aucun membre ne peut siéger s'il n'a remis au président de la commission ce formulaire dûment rempli » ; qu'enfin, l'article 22 de ce décret dispose que : « Dans le délai d'un mois à compter de la date d'enregistrement d'une demande d'autorisation, les membres de la commission départementale d'équipement commercial reçoivent, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, communication de cette demande accompagnée : - de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission ( ) » ; qu'il résulte de ces dispositions combinées, eu égard à leur portée et à leur objet, que le préfet du département doit, afin de permettre aux intéressés de s'assurer de l'impartialité de la commission, et sous peine de méconnaître une formalité substantielle, préciser l'identité des représentants éventuels des élus et autorités composant la commission départementale d'équipement commercial appelée à se prononcer sur une demande d'autorisation ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier et notamment des mentions de l'arrêté du 26 avril 2004, qui fixe la composition de la commission départementale d'équipement commercial appelée à se prononcer sur la demande de la SAS Immobilière Frey, que le préfet de la Charente-Maritime s'est borné à désigner le président de la communauté de communes du canton de Saint-Jean-d'Angély, le maire de Saint-Jean-d'Angély, de Saint-Savinien-sur-Charente, le président de la chambre de commerce et d'industrie de Rochefort et le président de la chambre des métiers de la Charente-Maritime, assortie de la mention « ou son représentant », sans indiquer l'identité de ces éventuels représentants ; que, par suite, la composition de la commission départementale d'équipement commercial doit être regardée, au regard des dispositions législatives et réglementaires précitées, comme irrégulière ; que ce vice de forme entache d'illégalité l'autorisation donnée par cette commission »

CAA. Nancy, 11 octobre 2007, Association « Commerces de demain à Strasbourg », req. n°06NC01586

« Considérant qu'il est constant que M. Y, conseiller municipal de Strasbourg, qui représentait le maire de Strasbourg lors de la réunion du 9 novembre 2005 au cours de laquelle la commission départementale d'équipement commercial du Bas-Rhin a examiné la demande déposée par la SNC Alta Aubette en vue de la création d'un centre commercial de 4 500 m² à Strasbourg, a remis au président de la commission la déclaration exigée par les dispositions précitées en précisant notamment qu'il ne détenait aucun intérêt dans une activité économique se rapportant au dossier ; que si l'intéressé n'a pas précisé s'il exerçait une autre activité économique, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il aurait participé à la délibération de la commission départementale en méconnaissance des dispositions précitées de l'article 11 du décret du 9 mars 1993 ».

CAA. Marseille, 9 juillet 2007, SCI La Réunion, req. n°04MA01210

« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par arrêté en date du 17 décembre 2001, pris sur le fondement de l'article L.2122-18 du code général des collectivités territoriales, le maire de Nîmes, en qualité de maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement autre que la commune d'implantation, a désigné M. de Nays Candau, conseiller municipal, pour le représenter lors de la réunion de la commission d'équipement commercial prévue le 21 décembre 2001 ; que cet arrêté est motivé par l'empêchement de M. Proust, bénéficiaire d'une délégation du 10 avril 2001 pour représenter le maire à ladite commission, et de M. Ferrier, désigné en cas d'absence de M. Proust ; que, toutefois, l'arrêté du 17 décembre 2001 doit être regardé comme une délégation au sens de l'article L.2122-18 du code général des collectivités territoriales et non comme un acte pris dans le cadre de l'article L. 2122-17 dudit code qui a vocation à s'appliquer, notamment, en cas d'empêchement du maire et non des personnes bénéficiaires d'une délégation de cette autorité administrative ; qu'alors que LA SCI LA REUNION et LA SA PIAM soutiennent que l'arrêté en date du 17 décembre 2001 n'aurait pas été régulièrement publié, la défense n'apporte aucune précision sur une éventuelle publication ; que, dès lors, M. de Nays Candau n'a pu compétemment voté lors de la réunion du 21 décembre 2001 ; que le projet litigieux ayant obtenu deux voix favorables et quatre voix défavorables, dont celle de M. de Nays Candau, la majorité de quatre voix exigée par l'article L.720-9 du code de commerce n'aurait pu être acquise sans la participation de ce dernier au vote ; que, dans ces conditions, la participation irrégulière de M. de Nays Candau a entaché la décision, en date du 10 janvier 2002, d'illégalité ; que, par suite, LA SCI LA REUNION et LA SA PIAM sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande ; qu'il y a donc lieu d'annuler le jugement en date du 18 mars 2004 et la décision en date du 10 janvier 2002, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les moyens relatifs à la régularité du jugement ; qu'en outre, il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat et de la SCI Campastier le paiement à LA SCI LA REUNION et LA SA PIAM de la somme de 1.500 euros chacun au titre des frais que celles-ci ont exposés et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, les conclusions ayant le même objet, présentées par la SCI Campastier, partie perdante, doivent être rejetées »

CAA. Douai, 5 juillet 2007, SARL De La Roche, req. n°06DA01594 (Mentionné aux Tables du Recueil)

« Considérant que, pour l'application des dispositions combinées de l'article 1er de la loi du 27 décembre 1973 et des articles L. 720-1 à L. 720-3 du code de commerce, il appartient aux commissions d'équipement sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, d'apprécier si un projet soumis à autorisation est de nature à compromettre, dans la zone de chalandise intéressée, l'équilibre recherché par le législateur entre les diverses formes de commerce et, dans l'affirmative, de rechercher si cet inconvénient est compensé par des effets positifs du projet appréciés, d'une part, en tenant compte de sa contribution à l'emploi, à l'aménagement du territoire, à la concurrence, à la modernisation des équipements commerciaux, et plus généralement à la satisfaction des besoins des consommateurs et, d'autre part, en évaluant son impact sur les conditions de circulation et de stationnement aux abords du site envisagé ;
Considérant que, dans la zone de chalandise délimitée par le pétitionnaire, la densité commerciale en équipements de même type que celui projeté restera inférieure aux moyennes nationale et départementale après réalisation du projet autorisé par la décision contestée ; que, dans les circonstances de l'espèce, la création autorisée n'est ainsi pas de nature à affecter l'équilibre, dans cette zone, entre les différentes formes de commerce ; qu'ainsi, la commission nationale d'équipement commercial était tenue d'accorder l'autorisation demandée ; que, par suite, les autres moyens invoqués à l'encontre des avantages supposés du projet sont inopérants »


PROCEDURE D’INSTRUCTION :

CE. 29 octobre 2007, UDAG, req. n°294.930

« Considérant qu'aux termes de l'article L. 720-3 du code de commerce, la commission départementale d'équipement commercial et, sur recours, la commission nationale d'équipement commercial statuent sur les demandes d'autorisation qui leur sont soumises suivant les principes définis aux articles L. 7201 et L. 7202 en prenant en considération notamment l'offre et la demande globale pour chaque secteur d'activités dans la zone de chalandise concernée ; qu'aux termes de l'article 18-1 du décret du 9 mars 1993 définissant le contenu de la demande d'autorisation de création et d'extension commerciales : Pour les projets de magasins de commerce de détail, la demande est accompagnée b) des renseignements suivants : 1°) délimitation de la zone de chalandise du projet et mention de la population de chaque commune comprise dans cette zone ainsi que de son évolution entre les deux derniers recensements généraux ; 2°) marché théorique de la zone de chalandise ; 3°) équipement commercial et artisanal de la zone de chalandise, y compris les marchés accueillant des commerçants non sédentaires ; 4°) équipements commerciaux exerçant une activité sur la zone de chalandise ; 5°) chiffre d'affaires annuel attendu de la réalisation du projet ; c) d'une étude destinée à permettre à la commission d'apprécier l'impact prévisible du projet au regard des critères prévus par l'article 28 de la loi du 27 décembre 1973 ( ) et justifiant du respect des principes posés par l'article 1er de la même loi ;
Considérant que, pour l'application de ces dispositions, la zone de chalandise de l'équipement commercial faisant l'objet d'une demande d'autorisation, qui correspond à la zone d'attraction que cet équipement est susceptible d'exercer sur la clientèle, est délimitée en tenant compte des conditions d'accès au site d'implantation du projet et des temps de déplacement nécessaires pour y accéder ; que, dans un second temps, l'inventaire des équipements commerciaux ou artisanaux de la zone de chalandise ainsi délimitée est effectué en retenant l'ensemble de ceux qui relèvent du même secteur d'activités que celui du projet, y compris ceux qui sont exploités sous la même enseigne que celle sous laquelle le projet, objet de l'autorisation, a été présenté ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à l'appui de leur demande d'autorisation, les sociétés PCE et Foncière Toulouse Ouest ont délimité une zone de chalandise comprenant les communes situées à moins de 25 minutes en voiture du projet, dont la population s'élevait en 1999 à 371 604 habitants environ, alors même que, par ses dimensions exceptionnelles et son caractère, l'ensemble commercial et de loisirs autorisé par la décision contestée est susceptible d'exercer une attraction sur une zone sensiblement plus étendue englobant des communes dont plusieurs, au demeurant, accueillent de grands centres commerciaux ; que si les services instructeurs, faisant application des principes définis ci-dessus, ont élargi le périmètre de cette zone pour y inclure des communes distantes de 40 minutes du projet, la commission nationale d'équipement commercial a fondé sa décision sur la seule zone de chalandise initialement définie par les pétitionnaires ;
Considérant que, dans ces conditions, la commission nationale d'équipement commercial s'est prononcée sur la demande d'autorisation dont elle était saisie sur la base de données incomplètes ou inexactes qui ne l'ont pas mise à même d'apprécier l'impact prévisible du projet au regard des critères fixés par le législateur ».


FORME DES DECISIONS :

CE. 17 octobre 2007, La Société BRICO 2, req. n°297.651

« Considérant qu'il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire ni d'aucun principe, que les décisions de la commission nationale d'équipement commercial doivent comporter des mentions attestant du caractère régulier de sa composition, du respect de la règle du quorum ou de la transmission des avis ; qu'en outre le règlement intérieur de la commission n'édicte pas des dispositions dont la méconnaissance éventuelle entacherait d'illégalité les décisions qu'elle prend ; que, dans ces conditions, le moyen doit être écarté ».

CE. 9 juillet 2007, Société Narches, req. n°294.436

« Considérant que si en vertu de l'article L. 122-1 du code de l'urbanisme, les autorisations délivrées en matière d'urbanisme commercial, doivent être compatibles avec les schémas de cohérence territoriale, il ne ressort d'aucune disposition législative ou réglementaire, ni d'aucun principe que la commission nationale d'équipement commercial doive viser le schéma de cohérence territoriale dans sa décision ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces du dossier, notamment des éléments fournis par les services instructeurs, que le projet autorisé est compatible avec le schéma de cohérence territoriale de l'agglomération valenciennoise, dont fait partie la commune de Lourches ; qu'ainsi le moyen manque en fait »


ZONE DE CHALANDISE :

CE. 26 novembre 2007, Association pour l’équilibre commercial du 15e arrondissement, req. n°295.311 :

« Considérant que, pour l'application de l'article L. 7203 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce, et de l'article 181 du décret du 9 mars 1993 définissant le contenu de la demande d'autorisation de création ou d'extension d'un équipement commercial, la zone de chalandise, qui correspond à la zone d'attraction que cet équipement est susceptible d'exercer sur la clientèle, est délimitée en tenant compte des conditions d'accès au site d'implantation du projet et des temps de déplacement nécessaires pour y accéder ; que, dans un second temps, l'inventaire des équipements commerciaux ou artisanaux de la zone de chalandise ainsi délimitée est effectué en retenant l'ensemble de ceux qui relèvent du même secteur d'activité que celui du projet, y compris ceux qui sont exploités sous la même enseigne que celle sous laquelle le projet, objet de l'autorisation, a été présenté ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la zone de chalandise retenue par la commission est délimitée par une courbe isochrone correspondant à un temps d'accès au lieu d'implantation du projet égal à douze minutes environ pour un trajet en voiture et de 15 à 20 minutes pour un trajet effectué dans un transport en commun ; qu'eu égard à la présence du boulevard périphérique et aux spécificités de la circulation dans Paris, cette zone a pu à bon droit exclure les communes situées dans le département limitrophe des HautsdeSeine ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que des magasins auraient été omis de l'inventaire des équipements de même nature implantés dans la zone ainsi exactement définie »


IMPACT DU PROJET :

CE. 9 juillet 2007, Société Narches, req. n°294.436

« Considérant que, pour l'application des dispositions combinées de l'article 1er de la loi du 27 décembre 1973 et des articles L. 7201 à L. 7203 du code de commerce, il appartient aux commissions d'équipement sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, d'apprécier si un projet soumis à autorisation est de nature à compromettre, dans la zone de chalandise intéressée, l'équilibre recherché par le législateur entre les diverses formes de commerce et, dans l'affirmative, de rechercher si cet inconvénient est compensé par des effets positifs du projet appréciés, d'une part, en tenant compte de sa contribution à l'emploi, à l'aménagement du territoire, à la concurrence, à la modernisation des équipements commerciaux, et plus généralement à la satisfaction des besoins des consommateurs et, d'autre part, en évaluant son impact sur les conditions de circulation et de stationnement aux abords du site envisagé ;
Considérant que, dans la zone de chalandise délimitée par le pétitionnaire, la densité commerciale en équipements de même type que celui projeté restera inférieure aux moyennes nationale et départementale après réalisation du projet autorisé par la décision contestée ; que, dans les circonstances de l'espèce, la création autorisée n'est ainsi pas de nature à affecter l'équilibre, dans cette zone, entre les différentes formes de commerce ; qu'ainsi, la commission nationale d'équipement commercial était tenue d'accorder l'autorisation demandée ; que, par suite, les autres moyens invoqués à l'encontre des avantages supposés du projet sont inopérants »


CONTENTIEUX :

CE 10 juillet 2007, CCI de Rouen, req. n°307098 :

« Considérant qu'à la suite de la décision de la commission nationale d'équipement commercial du 9 mars 2005 ayant autorisé l'extension de la surface de vente exploitée par l'hypermarché à l'enseigne Carrefour à Mont-Saint-Aignan (Seine-Maritime) pour la porter de 8 200 à 11 200 mètres carrés, les travaux nécessaires ont été entrepris et l'hypermarché ainsi étendu a été ouvert au public au mois de juillet 2006 ; que l'autorisation délivrée le 9 mars 2005 ayant été annulée par une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux le 27 septembre 2006, la commission nationale d'équipement commercial a réexaminé la demande et, au vu notamment de l'objet du projet d'extension consistant pour l'essentiel en une modernisation de l'établissement et, pour une part limitée, à l'augmentation de l'offre commerciale, a délivré une nouvelle autorisation le 21 décembre 2006 ; qu'alors que la surface de vente dont l'extension a été ainsi régularisée est ouverte au public depuis une année, la CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE ROUEN et la CHAMBRE DES METIERS DE LA SEINE MARITIME se bornent, pour justifier de l'urgence qu'il y aurait à suspendre la décision du 27 septembre 2006, à soutenir qu'elle a pour effet d'entraîner un déséquilibre entre les différentes formes de commerce et de préjudicier aux intérêts de plusieurs entreprises qu'elles représentent sans assortir cette allégation de la moindre indication quant aux effets constatés de la mise en exploitation de l'hypermarché Carrefour de Mont-Saint-Aignan sur les entreprises concurrentes, l'identité des établissements qui seraient particulièrement affectés ou même les formes de commerce dont l'équilibre serait menacé ; qu'ainsi elles ne justifient pas de l'urgence de la mesure de suspension qu'elles sollicitent ».

CAA. Nancy, 2 août 2007, SARL ODREN, req. n°06NC00527

« Considérant que sous réserve du cas où, en raison tant des missions conférées à un ordre professionnel qu'à son organisation à l'échelon local et au plan national, les dispositions législatives ou réglementaires prévoyant devant les instances ordinales une procédure obligatoire de recours administratif préalablement à l'intervention d'une juridiction doivent être interprétées comme s'imposant alors à peine d'irrecevabilité du recours contentieux à toute personne justifiant d'un intérêt lui donnant qualité pour introduire ce recours contentieux, une procédure de recours administratif préalable n'est susceptible de s'appliquer qu'aux personnes qui sont expressément énumérées par les dispositions qui en organisent l'exercice ;
Considérant que les dispositions de l'article 32 modifié de la loi du 27 décembre 1973, reprises à l'article L. 720-10 du code de commerce, prévoient, qu'à l'initiative du préfet, de deux membres de la commission ou du demandeur, la décision de la commission départementale d'urbanisme commercial peut faire l'objet d'un recours auprès de la commission nationale d'équipement commercial ; que le législateur a ainsi entendu réserver la saisine de la commission nationale d'équipement commercial aux seules personnes énumérées par les dispositions mentionnées ci-dessus ; qu'il suit de là que les tiers qui sont susceptibles de contester la décision de la commission départementale d'équipement commercial sont recevables à saisir directement la juridiction administrative ; que, dans ces conditions, la SARL ODREN n'avait pas à faire précéder sa demande au Tribunal administratif de Nancy d'un recours administratif préalable ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal a déclaré irrecevable la demande dont il était saisi ; que son jugement en date du 17 janvier 2006 doit être annulé ».


Patrick E. DURAND & Julia GARNIER
Avocats à la Cour
Cabinet FRÊCHE & Associés

Avis du Conseil de la concurrence.pdf 

COMMUNIQUE DE PRESSE: 

La Commission européenne a adressé en décembre 2006 à la France un avis motivé dans lequel elle met en cause la législation relative à l'équipement commercial, considérant que certains de ses aspects sont contraires au principe de liberté d'établissement et de prestation de services ainsi qu'à la directive relative aux services. Dans ce contexte, la Commission de modernisation de l'équipement commercial, présidée par M. Renaud Dutreil, a fait au printemps une liste de propositions de réformes et le gouvernement a souhaité que le Conseil analyse ces propositions au vu d'un bilan concurrentiel plus général de la réglementation actuelle.

Le Conseil de la concurrence rend aujourd'hui son avis au gouvernement et le publie sur son site internet : il considère que les propositions de la commission Dutreil ne font qu'aménager un régime qu'il faut remettre en cause beaucoup plus profondément, compte tenu du bilan concurrentiel négatif que l'on peut dresser de la législation en cause (avis 07-A-12 du 11 octobre 2007, relatif à la législation relative à l'équipement commercial).

Le Conseil préconise d'abandonner le système actuel qui soumet à une autorisation de nature économique les projets d'ouverture ou d'extension des surfaces commerciales : les distorsions de concurrence dont il est la source sont en effet trop importantes pour pouvoir subsister

Les lois Royer et Raffarin ont créé et renforcé des barrières à l'entrée sur les marchés de la distribution, protégeant de la concurrence les opérateurs en place. Selon l'OCDE, la France est le pays dans lequel les barrières réglementaires à l'entrée dans le commerce de détail sont les plus fortes. Cette atteinte à la libre entrée sur le marché a favorisé la concentration du secteur et contribué à renforcer la position des distributeurs dans leurs relations avec les fournisseurs. Les quatre premiers groupes de distribution totalisent 66% de parts de marché et deux centrales d'achat approvisionnent 52,1 % de la surface totale de vente des hypermarchés. Cette situation a favorisé des hausses de prix défavorables au consommateur. Elle pénalise aussi l'emploi, compte tenu du rôle important joué par le secteur dans la création d'emplois. Selon une étude , un accroissement du taux des surfaces autorisées de 1 % conduit, de façon significative, à une augmentation de l'emploi du secteur de 0,1 %, ce qui veut dire que l'ouverture des grandes surfaces crée plus d'emplois qu'elle n'en détruit.

La suppression d'une telle autorisation permettrait à elle seule d'animer la concurrence.

Ces effets négatifs doivent être mis en regard du succès mitigé de cette réglementation au regard de l'objectif de maintien d'un équilibre entre les différentes formes de commerce.

L'ouverture plus large à la concurrence du secteur devrait être accompagnée de mesures propres à renforcer le contrôle des risques liés à la constitution de positions dominantes locales

Les seuils actuels de contrôle des concentrations sont peu adaptés aux enjeux de concurrence sur des zones de chalandise de dimension restreinte et pourraient être abaissés pour tenir compte de cette spécificité de la distribution et des intérêts des consommateurs.

Par ailleurs, la mise en œuvre par le Conseil de la concurrence de remèdes structurels adaptés, par exemple l'obligation de céder des magasins, permettrait de remettre en cause les positions dominantes acquises lorsque les seuls remèdes comportementaux se révèlent inefficaces pour contrer les abus que rendent possibles ces positions dominantes.

Compte tenu des fortes externalités générées par l'ouverture d'une grande surface, une régulation reste nécessaire pour poursuivre un certain nombre d'objectifs, tels que le maintien du petit commerce de proximité, la protection de l'environnement, la qualité de l'urbanisme ou l'aménagement du territoire

Cependant, la protection du petit commerce serait plus efficacement assurée par la mise en place d'un système de transferts incitatif visant à encourager l'installation et le maintien de petits commerçants que par une régulation quantitative de la surface de vente. Par ailleurs, les questions d'urbanisme, d'environnement et d'aménagement du territoire pourraient être examinées, comme c'est d'ailleurs leur vocation, de manière unique au niveau de l'obtention du permis de construire : les dispositions des plans d'urbanisme relatives à l'équipement commercial pourraient être renforcées à cet effet.

Aucune disposition législative ou règlementaire n'impose au préfet, au stade de l'arrêté fixant la composition de la commission départementale d’équipement commercial, de désigner nominativement ceux des membres de la commission qui sont suffisamment identifiés par la désignation de leur fonction ou de leur mandat. Et si ces personnalités peuvent se faire représenter, il n'appartient pas non plus au préfet de désigner par avance la personne ainsi appelée à siéger selon les usages de la fonction représentée.

CAA. Lyon, 24 mai 2007, Ebt Pierre Fabre, req. n°04LY00261


Voici un arrêt qui marque un heureux assouplissement de la jurisprudence ou, à tout le moins, démontre que la question relative à la désignation des membres de la commission départementale d’équipement commercial n’est pas tranchée (depuis, voir ici).

On sait, en effet, que les Cours administratives d’appel de Bordeaux, Nantes et Versailles se sont récemment illustrées en jugeant que l’arrêté préfectoral fixant la composition de ladite commission ne pouvait se borner à indiquer leur fonction ou leur mandat puisqu’aux fins de permettre la vérification de leur nécessaire impartialité, il serait nécessaire qu’il les désigne nominativement (CAA. Bordeaux, 21 mai 2007, req.n°04BX00374 ; CAA. Nantes, 19 décembre 2006, req. n°05NT01988 ; CAA Versailles, 8 juin 2006, req. n°04VE00164). Pour citer le plus récent, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a ainsi jugé que :

« Considérant qu'aux termes de l'article L. 720-8 du code de commerce : « I - La commission départementale d'équipement commercial est présidée par le préfet qui, sans prendre part au vote, informe la commission sur le contenu du programme national prévu à l'article L. 720-1 et sur le schéma de développement commercial mentionné à l'article L. 7203. / II - Dans les départements autres que Paris, elle est composée : / 1º Des trois élus suivants : / a) Le maire de la commune d'implantation ; / b) Le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'aménagement de l'espace et de développement dont est membre la commune d'implantation ou, à défaut, le conseiller général du canton d'implantation ; / c) Le maire de la commune la plus peuplée de l'arrondissement, autre que la commune d'implantation ; ( ) dans le cas où la commune d'implantation appartient à une agglomération multicommunale comportant au moins cinq communes, le maire de la commune la plus peuplée est choisi parmi les maires des communes de ladite agglomération ; / 2º Des trois personnalités suivantes : / a) Le président de la chambre de commerce et d'industrie dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation, ou son représentant ; / b) Le président de la chambre de métiers dont la circonscription territoriale comprend la commune d'implantation, ou son représentant ; / c) Un représentant des associations de consommateurs du département. ( ) » ; qu'aux termes de l'article 10 du décret n° 93-306 du 9 mars 1993 : « Pour chaque demande d'autorisation, un arrêté préfectoral fixe la composition de la commission » ; qu'aux termes de l'article 11 du même décret : « Les membres de la commission sont tenus de remplir un formulaire destiné à la déclaration des intérêts qu'ils détiennent et des fonctions qu'ils exercent dans une activité économique. Aucun membre ne peut siéger s'il n'a remis au président de la commission ce formulaire dûment rempli » ; qu'enfin, l'article 22 de ce décret dispose que : « Dans le délai d'un mois à compter de la date d'enregistrement d'une demande d'autorisation, les membres de la commission départementale d'équipement commercial reçoivent, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, communication de cette demande accompagnée : - de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission ( ) » ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que le préfet du département doit, afin de permettre aux intéressés de s'assurer de l'impartialité de la commission, et sous peine de méconnaître une formalité substantielle, préciser l'identité des représentants éventuels des élus et autorités composant la commission départementale d'équipement commercial appelée à se prononcer sur une demande d'autorisation ;
Considérant que l'arrêté du préfet de la Gironde du 15 octobre 2002 fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial appelée à se prononcer sur la demande de la société Dis.Li.Al désigne les maires de Libourne et de Saint-Denis de Pile, le président de la Chambre de commerce et d'industrie de Libourne et le président de la Chambre des métiers de la Gironde, en assortissant chacune de ces désignations de la mention « ou son représentant », sans indiquer l'identité de ces éventuels représentants ; que, par suite, la composition de la commission départementale d'équipement commercial doit être regardée, au regard des dispositions législatives et réglementaires précitées, comme irrégulière ; que ce vice de forme entache d'illégalité l'autorisation donnée par cette commission ».

Mais cette position n’a donc pas été suivie par la Cour administrative de Lyon qui pour sa part vient de juger que :

« Considérant en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 10 du décret précité : Pour chaque demande d'autorisation, un arrêté préfectoral fixe la composition de la commission ; que l'article 22 du même décret dispose que : Dans le délai d'un mois à compter de la date d'enregistrement d'une demande d'autorisation, les membres de la commission départementale d'équipement commercial reçoivent, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, communication de cette demande accompagnée : - de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission ( ) ; que les dispositions précitées n'imposent pas au préfet, au stade de l'arrêté fixant la composition de la commission, de désigner nominativement ceux des membres de la commission qui sont suffisamment identifiés par la désignation de leur fonction ou de leur mandat ; que si ces personnalités peuvent se faire représenter, il n'appartient pas non plus au préfet de désigner par avance la personne ainsi appelée à siéger selon les usages de la fonction représentée ;
Considérant que l'arrêté du 24 janvier 2000 du préfet de l'Ardèche fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial a désigné ses membres en indiquant la mention de leurs fonctions ou mandats, pour les maires des trois communes, le président de la chambre de commerce et d'industrie et le président de la chambre de métiers et en précisant le nom du représentant de l'association désigné pour siéger et celui de son éventuel représentant en cas d'absence ; qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que le préfet n'a, ce faisant, pas méconnu les dispositions précitées ».

Selon nous, c’est assurément cette seconde solution qui est la plus justifiée dès lors qu’aucune disposition législative et réglementaire – et, notamment, les articles L.751-2 et R.751-2 du Code de commerce relatifs aux modalités de composition de la commission – n’impose la désignation nominative de ses membres.

Or, si comme l’ont jugé les Cours administratives d’appel de Bordeaux, Nantes et Versailles, la désignation nominative des membres de la commission était une formalité substantielle nécessaire, notamment, au contrôle de l’impartialité de ces derniers, on voit mal pourquoi celle-ci n’est prévue par aucune disposition législative et réglementaire alors que :

- d’une part et d’une façon générale, le Code de commerce prévoit expressément un certain nombre de cas où la désignation nominative des membres de la commission est obligatoire. A titre d’exemple, la procédure de vote pour laquelle les bulletins doivent être nominatifs en application de l’article R.752-30 du Code de commerce ;
- d’autre part et de façon plus spécifique, le contrôle de l’impartialité des membres a vocation à être assuré, après l’arrêté de fixation de la composition de la commission, par le Préfet à travers l’examen des formulaires de déclaration d’intérêts prescrits par l’article R.751-7 du Code de commerce.

Il faut, toutefois, relever qu’à suivre la Cour administrative d’appel de Lyon, si l’arrêté fixant la composition de la commission n’a pas à désigner nominativement les élus et les présidents de la chambre de commerce et de l’industrie et de la chambre des métiers puisqu’ils « sont suffisamment identifiés par la désignation de leur fonction ou de leur mandat », en revanche cette formalité s’imposerait s’agissant du représentant des associations de consommateurs du département.

Mais il est vrai que si, à titre d’exemple, la seule désignation du maire de la commune d’implantation du projet permet d’en établir l’identité, tel n’est pas le cas de la seule désignation du représentant de ces associations. En cela, l’arrêt commenté va donc dans le sens de la doctrine administrative et, plus précisément, de l’article 127 de la circulaire ministérielle du 16 janvier 1997, portant application des dispositions de la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973, lequel avait précisé que « l’arrêté décrit la composition de la commission, telle qu’elle figure à l’article 30 de la loi du 27 décembre 1973 modifiée. Seuls apparaissent nominativement les représentants, titulaire et suppléant, des associations de consommateurs ».


Patrick E. DURAND
Docteur en droit – Avocat au barreau de Paris
Cabinet FRÊCHE & Associés